miércoles, 29 de octubre de 2014

COLEGIOS PROFESIONALES Y LA FUNCIÓN DE TUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El XIX Congreso Nacional Farmacéutico, que durante tres días ha reunido en Córdoba a más de un millar de profesionales farmacéuticos bajo el lema 'Hacemos Farmacia', celebró una mesa dedicada a la relación de los Colegios con la Administración y la sociedad, en la que se analizó la función de tutela que la Administración Pública, puede desplegar frente a los Colegios Profesionales.

El Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales aunque llegó antes del verano al Consejo de Ministros, no fue aprobado, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, destacando la del mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima la inviabilidad de una posible discrepancia, dadas las amplísimas facultades de la Administración o en definitiva el Órgano de tutela, que merma de capacidad jurídica y decisoria de los Colegios.

Esta función de tutela la regula bajo el título “Funciones de la Administración Pública competente”, estableciendo que en caso de inactividad, retraso o mal funcionamiento de los Colegios Profesionales en el ejercicio de las potestades públicas que tengan encomendadas, la Administración de tutela podrá, previo requerimiento a la corporación colegial, acordar la avocación para sí del conocimiento de la acción requerida, o bien asumir la gestión de las potestades públicas.

La avocación es una técnica del Derecho administrativo en virtud de la cual los órganos superiores podrán recabar para sí el conocimiento de asuntos cuya resolución correspondería ordinariamente o por delegación a órganos administrativos dependientes cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. De esta forma el Estado y las comunidades Autónomas se convierten en garantes del ejercicio de las profesiones, cada uno dentro de su ámbito competencial. Los colegios se relacionarán con la Administración que ejerza la tutela con respecto a las funciones públicas que tengan encomendadas.

Aunque es razonable que el anteproyecto incluya la función de tutela por parte de las Administraciones Publicas, la realidad es que tal y como viene redactado generará un vaciado de la capacidad jurídica y decisoria de los Colegios, que verán mermada su capacidad de discrepancia con respecto al órgano de tutela establecido por la legislación, mientras que los Consejos Generales dependerán del Ministerio competente por razón de la materia, con facultades extremadamente exorbitantes, incluyendo la posibilidad de disolver los órganos de gobierno colegiales.

Evidentemente se ignora el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de enero de 2013, y específicamente el fundamento jurídico 6, que atribuye a los Colegios y no a la Administración las funciones públicas sobre la profesión -de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional- y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional. Textualmente se dice…“La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados. La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa.

Es decir, el constituyente al redactar el artículo 36 de la Constitución y el legislador al desarrollarlo han atribuido conscientemente una serie de competencias públicas a los Colegios y no a la Administración territorial o institucional por razones esenciales de eficacia (principio que rige la actuación de la Administración y se recoge en el art. 103.1 de la propia Constitución) basadas en la “pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa”. No es una afirmación trivial, sino que debería servir para orientar a los responsables políticos en su toma de decisiones sobre los Colegios Profesionales y al Legislador para que aborde seria y conscientemente el tratamiento de éstos en la futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales o en cualquier otra, de tal forma que se respete su naturaleza y funciones. La actual redacción del anteproyecto requiere una profunda revisión, porque en su versión actual no se ha acertado a la hora de formular un planteamiento capaz de articular de forma ponderada la función de tutela administrativa con los principios de autonomía y de independencia de los órganos de gobierno colegial, que son imprescindibles salvaguardar.

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 29 de octubre de 2014. Número 2474. Año X.

miércoles, 1 de octubre de 2014

MUESTRAS BIOLÓGICAS EN PERSONAS DETENIDAS. PRESENCIA DEL ABOGADO

Los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado, aunque no unánimemente, que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN, con el consentimiento del imputado, precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso. Por lo tanto, si la policía quiere tomar una muestra de ADN a un detenido en comisaría, y no media orden judicial previa, será necesario que su Abogado esté presente, al entender la Sala que “"la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentra detenido, o en su defecto, autorización judicial".

En este mismo pleno también se decidió que las pruebas de ADN se pueden contrastar con otras obtenidas anteriormente e incluidas en la base de datos de la policía, aunque no conste la asistencia de letrado, en ese caso, si el acusado no cuestiona la validez de estas pruebas durante la investigación, no podrá reclamarse la anulación de estas pruebas por falta de asistencia Letrada, si el recurso es posterior a la Sentencia.

En sentencias anteriores la Sala de lo penal venia bordeando este pronunciamiento sin resolverlo específicamente, hasta unificar esta doctrina en materia de la recogida de prueba de ADN en sede policial, al haber varias resoluciones de diferentes juzgados contrapuestas. Para esta unificación de Doctrina la Sala analizó una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que absolvía a dos acusados de asesinar al vigilante de seguridad de una planta fotovoltaica de Marchena en noviembre de 2009 durante el asalto a esta parcela, en el que cortaron cables de cobre y provocaron daños por valor de 21.448 euros.

La Audiencia de Sevilla terminó absolviendo a los acusados al considerar que no fue válido el consentimiento que prestaron para la toma de sus muestras biológicas. No fueron asistidos por un intérprete ni por abogado, lo que privaba de validez al consentimiento. Al estar la toma de muestras "radicalmente viciada" por la ausencia de un consentimiento válido, no pudieron ser valoradas entre el material probatorio y llevó a su absolución. En este caso, faltó toda prueba directa y tan solo se encontró un guante de trabajo abandonado por los asaltantes y un pantalón de la víctima con restos biológicos que coincidían con otros recogidos en bases policiales referidos a los acusados.

El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia tomando como referencia una resolución de octubre de 2013 que condenó a un hombre a ocho años de cárcel por un delito de lesiones y otro de robo por apuñalar y robar a una mujer en noviembre de 2012 en Barcelona. Este hombre cuestionó la legalidad de su identificación a través de la prueba de ADN y el Supremo avaló la pureza de la obtención y custodia de las muestras.

Esta Resolución se hacía más que necesaria, para impedir que meritorias actuaciones de nuestra Policía Nacional, pudieran invalidarse en posteriores fases de los procedimientos judiciales, como consecuencia de la obtención e incorporación de estas pruebas a la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, registro de datos de reciente creación, pues data del año 2008, cuando se crea un fichero policial único, en el que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir del análisis del ADN, obtenidos en el marco de una investigación criminal.

En el origen de este tipo de registros de datos, tenemos que remontarnos al año 1988, fecha en la que en la Bristol Crown Court, del Reino Unido, utilizó la investigación de ADN, para identificar y condenar a un peón llamado Robert Melias a 8 años de reclusión por haber agredido sexualmente a una mujer discapacitada, en el domicilio que ella tenía en Avonmouth. A partir de esa fecha, tanto en España como en el resto de los países de nuestro entorno se tomó conciencia de la trascendencia de los marcadores genéticos en las investigaciones criminales, algo que venía siendo más frecuente en otros ámbitos, como la identificación de cadáveres o la determinación de relaciones de parentesco.

Sin embargo, y a pesar de esa importancia, el uso de los datos relacionados con el ADN, en el ámbito de la persecución de delitos, sigue contando hoy, y a pesar de esta resolución del Tribunal Supremo, con no pocas dificultades, especialmente en lo relativo a su obtención y registro de cara a su empleo en el curso de ulteriores investigaciones. Ello viene dado tanto por el carácter sensible que dichos datos tienen y el importante grado de protección con que, naturalmente, deben contar.

En el año 2003, y mediante lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, se reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de proporcionar cobertura jurídica, de la que carecían hasta entonces, a determinadas prácticas de investigación. La nueva redacción que se dio a los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistieron, esencialmente, en regular la posibilidad de obtener el ADN a partir de muestras biológicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del delito o extraídas de sospechosos, de manera que dichos perfiles de ADN pudieran ser incorporados a bases de datos para su empleo en esa concreta investigación aunque sin contemplar la creación de una base de datos centralizada que permitiera su utilización posterior en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del titular de los datos.

En España, los ficheros de bases de datos policiales con identificadores obtenidos a partir del ADN comenzaron a autorizarse a partir del año 1994, mediante diversas órdenes ministeriales, hasta la aparición en noviembre del año 2008 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, de base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN cuyo objeto fue la creación de un fichero policial único en el que se almacenarán los datos identificativos obtenidos a partir del análisis del ADN y que se hubieran realizado en el marco de una investigación criminal o en la identificación de cadáveres o averiguación de personas desconocidas.

La Ley tuvo en ese momento ya no solo en cuenta los criterios que, sobre la protección de los derechos fundamentales en la obtención de pruebas a partir de los perfiles de ADN, había venido conformando el Tribunal Constitucional en diversas Sentencias como la 207/1996, de 16 de diciembre, sino también las Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN, de 9 de junio de 1997 y de 25 de julio de 2001, así como los pronunciamientos del Consejo de Europa a partir de la Recomendación (92) 1, de 10 de febrero de 1992, de su Comité de Ministros, sobre la utilización de los resultados de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal.

Esta Recomendación apuntaba la posibilidad de crear bases de datos con datos genéticos, y se señalaban las directrices a las que había que acomodar las legislaciones de los países europeos en esta materia. Incluso, esta Recomendación aceptaba la posibilidad de archivo de información genética sobre reos de delitos sexuales u otros de similar gravedad contra la integridad de las personas, aunque no distinguiendo entre material codificante y no codificante, por lo que su aplicación final la debían especificar los Estados miembros.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 01 de octubre de 2014 . Número 2446. Año X.

jueves, 25 de septiembre de 2014

IMPORTANTE LEY PARA LA RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

El Boletín Oficial del Estado del pasado 17 de Septiembre ha publicado la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, habiendo entrado en vigor el pasado día 18, Ley que supone una profunda reforma de las Administraciones Públicas y una importantísima norma que nace con la finalidad de que los servicios públicos se presten de la forma más eficiente y al menor coste posible aprovechando todas las economías de escala, sin solapamientos ni duplicidades y con procedimientos simples y estandarizados.

El 26 de octubre de 2012 el Consejo de Ministros acordó la creación de una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), que debía elaborar un informe con propuestas de medidas que dotaran a la Administración del tamaño, eficiencia y flexibilidad que demandan los ciudadanos y la economía del país. Con fecha 21 de junio de 2013, el Consejo de Ministros recibió de la vicepresidenta y ministra de la Presidencia, y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el citado informe y, por Real Decreto 479/2013, de esa misma fecha, se creó la Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, como órgano encargado de la ejecución coordinada, seguimiento e impulso de las medidas incluidas en el mismo.

Desde la publicación del Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, e incluso con anterioridad, se han ido dictando diversas normas y acuerdos para la ejecución formal de las propuestas contenidas en el mismo, como por ejemplo el Real Decreto 701/2013, de 20 de septiembre, de racionalización del sector público, en el que se recogían determinadas disposiciones de rango reglamentario, y un Acuerdo por el que se adoptaban medidas de reestructuración y racionalización del sector público estatal fundacional y empresarial, publicado mediante la Orden HAP/1816/2013, de 2 de octubre. Pero es ahora con esta Ley que se adoptan las medidas legislativas necesarias para implantar las recomendaciones de la CORA, tanto para la reordenación del sector público institucional, como en otros ámbitos de la actividad administrativa para permitir la reordenación de los organismos públicos con el fin de mejorar su eficiencia y reducir el gasto público.

En el ámbito educativo, entre múltiples novedades es significativa la concentración, a través del texto de la presente Ley, en un único organismo todas las funciones de evaluación y acreditación del profesorado universitario, que hasta ahora venían desarrollando la fundación Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI).

La ley igualmente recoge una importante serie de modificaciones legislativas para adecuar las estructuras de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte; Empleo y Seguridad Social; y Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; de modo que sus funciones, y en especial las de observación, análisis, evaluación, e impulso de la cooperación y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se lleven a cabo en un menor número de entidades y órganos colegiados, con una visión más global e integradora y con un menor coste para los ciudadanos. De esta forma se procede a la modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, con una doble finalidad: en primer lugar, permitir de manera más eficaz el control de las cuentas corrientes en las que se sitúan fondos del Tesoro Público, abarcando no solo el control para la apertura de cuentas en entidades distintas del Banco de España, sino también sobre aquéllas que vayan a abrirse en esta entidad.

Además, se regula la apertura de cuentas en el Instituto de Crédito Oficial estableciéndose como trámite preceptivo el informe previo de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera sobre el convenio regulador de las condiciones de utilización de dichas cuentas, y en segundo lugar, se modifica la mencionada Ley para permitir al Ministerio de Economía y Competitividad, conjuntamente con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la firma de contratos con una o varias entidades bancarias, diferentes del Banco de España, para que posteriormente los órganos administrativos que sean autorizados para abrir una cuenta corriente se incorporen al sistema mediante la adhesión de aquellos.

La ley incluye una modificación puntual de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, para que sea el Observatorio de las Ocupaciones del Servicio Público de Empleo Estatal quien analice la situación y tendencias del mercado de trabajo y la situación de la formación para el empleo en el conjunto del Estado. Esta modificación pretende contribuir a evitar la ineficiente superposición de observatorios de diferentes Administraciones Públicas en el ámbito del empleo y a mejorar su utilidad para la definición de las políticas públicas.

En el ámbito del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Ley acuerda la integración de las competencias de la Dirección General para la Igualdad de Oportunidades dentro de los cometidos y estructura del Instituto de la Mujer. También se abordan desde la Ley la supresión de distintos órganos colegiados, entre ellos el Consejo Rector del Instituto de la Mujer, que, tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y sus disposiciones organizativas de desarrollo, deja de tener sentido como órgano de coordinación ministerial en las políticas de igualdad, una vez creada la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres modificándose la denominación del organismo y sus competencias.

Se procede asimismo a la modificación del artículo 33 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por el que se crea el Consejo para la promoción de la igualdad de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico, como consecuencia de la transposición al ordenamiento jurídico español del artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

También, en el ámbito del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, mediante esta Ley se suprime la Comisión Interministerial para el estudio de los asuntos con trascendencia presupuestaria para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud o implicaciones económicas significativas, cuya creación fue ordenada por la Disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, ya que sus funciones son concurrentes con las que ostentan el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas, la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos y la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Por su parte, se integran funcionalmente varios observatorios del ámbito sanitario en un único órgano de consulta y asesoramiento. Como paso previo a la creación de este nuevo órgano, se suprimirán los Observatorios del Sistema Nacional de Salud y para la Prevención del Tabaquismo, cuya creación estaba prevista, respectivamente, en las Leyes 16/2003, de 28 de mayo y en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. De igual modo se suprime el Observatorio de Salud de la Mujer y el Observatorio de Salud y Cambio Climático, creados por sendos Acuerdos del Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2003 y de 24 de abril de 2009. Las competencias y funciones de estos observatorios quedarán integradas en un nuevo Observatorio de Salud.

Se procede igualmente a la supresión de varios órganos colegiados y la asunción de sus funciones por el Consejo Español de Drogodependencias y otras Adicciones, que crea la Ley con el objetivo de mejorar la eficiencia y cumplir los postulados de política internacional y nacional sobre drogas.

En lo que respecta a la firma electrónica en la Administración pública, se modifica la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, para asegurar el uso de una única relación de certificados electrónicos reconocidos en todas las Administraciones Públicas. Esa lista será la lista de confianza de prestadores de servicios de certificación establecidos en España que mantiene el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que contiene, de manera diferenciada, los certificados electrónicos reconocidos correspondientes a los sistemas de firma electrónica avanzada admitidos por las Administraciones Públicas. Dicha lista sustituye a las relaciones de prestadores de servicios de certificación que cada Administración puede crear en la actualidad, por lo que decae la necesidad de publicarlas a que se refería el artículo 15.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

Aunque no es objeto de la regulación contenida en esta Ley, debe tenerse en cuenta que se está tramitando un Reglamento europeo sobre identificación electrónica y servicios de confianza para las transacciones en el mercado interior, que obligará a las Administraciones Públicas a admitir también los certificados electrónicos reconocidos emitidos por prestadores de servicios que figuren en las listas de confianza de otros Estados miembros de la Unión Europea en los términos que prevea dicha norma.

La ley introduce también varias medidas relativas al régimen de los empleados públicos modificándose en primer lugar la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, con la finalidad de ampliar el número de días reconocidos en la normativa vigente para la atención de asuntos particulares estableciéndose a partir de ahora serán cinco días los de libre disposición, tras haberse aprobado otro anteriormente a finales del año pasado y en segundo lugar introduciendo en la misma Ley cambios para fomentar movilidad de los empleados públicos, con un doble objetivo: conseguir que, en un contexto de reducción del gasto público, puedan destinarse más recursos a aquellas unidades deficitarias; y posibilitar que las personas que trabajan en la Administración tengan otras vías de desempeño profesional para completar su carrera administrativa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 25 de septiembre de 2014. Número 2440. Año X.

miércoles, 10 de septiembre de 2014

EL CASO ASHYA KING

El caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, ha abierto un debate desde el punto del Derecho Sanitario centrado principalmente en el papel de los padres y especialmente sobre su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Por descontado que este mismo caso ha abierto otros múltiples debates no solo éticos, y de creencias religiosas, que en mi opinión no tienen, nada que ver en este caso a pesar de la insistencia en los medios de su condición de Testigos de Jehová, que y además en España, no plantea hoy problemas de esta gravedad, especialmente desde la existencia de la Circular de la Fiscalía General sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre, sino también sobre la posible defectuosa comunicación entre los padres y los Facultativos y por supuesto también sobre los propios aspectos médicos, al crearse quizás involuntariamente muchas falsas expectativas, particularmente con las familias de los niños diagnosticados de cáncer, porque como es lógico piensan que también en sus casos, puede existir otro mejor tratamiento para sus hijos.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se plantean son múltiples ¿Qué debe hacerse cuando un menor está en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos? ¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, los Médicos o la administración?, ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos?

Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse más que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Este marco no es exclusivo de nuestro ordenamiento sino que obedece a una pauta que rige en el entorno de los países occidentales. En relación con el consentimiento informado opera lo que la doctrina francesa, denomina “mayoría Médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno. Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. el departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento.

La sentencia concluía que la ley no reconoce una regla de autoridad absoluta en materia de potestades parentales hasta una edad determinada, sino que los derechos, deberes y responsabilidades inherentes a la patria potestad y relativos al cuidado de los hijos, están reconocidos en tanto en cuanto sean necesarios para la protección del hijo por lo que ceden ante el derecho de éste de realizar sus propias decisiones cuando alcanza un entendimiento suficiente e inteligencia para decidir. Más recientemente en el año 2008, conocimos el caso de Hannah Jones, otra niña también inglesa de Marden, que enferma de leucemia había decidido no someterse a más tratamientos, para morir en su casa y no afrontar un arriesgado trasplante de corazón, que abrió el debate sobre el grado de autonomía de una niña de 13 años para una decisión de esta naturaleza. En su momento el Hospital de Herefordshire, en Inglaterra, decidió retirar en el último momento su demanda ante la Corte Suprema de Londres, luego de que las asistentes sociales reconocieran que Hannah no quería someterse a una operación de corazón con plena inteligencia y entendimiento.

En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997), y en vigor en España desde el 1 de enero de 2000, se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento, y por otro se consagra el principio del "interés del paciente" consagrado en los arts. 6 y 9.5 del Convenio. El primero de ellos señalando que cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley, y que esta autorización podrá ser retirada en cualquier momento en interés de la persona afectada. El segundo de estos preceptos indica que el consentimiento por representación sólo podrá otorgarse en beneficio del paciente.

En su formulación genérica, el “interés del paciente” coincide con el “interés superior del menor”, consagrado en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como principio rector en la aplicación de la ley, en el que se establece, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Con estas pautas generales, el Convenio de Oviedo partiendo de la exigencia generalizada de que cualquier tratamiento o intervención médica cuente con una información previa adecuada y comprensible de su naturaleza, sus riesgos y sus beneficios y la atribución de la capacidad de decisión última sobre su realización al enfermo, como manifestación del principio de autonomía, remite a la legislación nacional en cuanto a la fijación de la edad para consentir, el tipo de intervenciones en las que cabe el consentimiento autónomo o es necesario sustituirlo y los concretos cauces procesales procedentes para solventar los casos en que las decisiones de los representantes legales fueran contrarias al interés del menor, en cuyo caso los padres, no tendrán Derechos ilimitados sobre la asistencia sanitaria que debe prestarse a sus hijos.

Los límites se reconocen en el mismo instrumento, al establecerse ciertas excepciones en razón de la protección de los menores de edad y de quienes carecen de capacidad para expresarlo (arts. 6 y 7), o en razón de la necesidad derivada de situaciones de urgencia y el respeto a los deseos expresados con anterioridad (instrucciones previas),por el paciente (arts. 8 y 9), señalándose también otras posibles restricciones al ejercicio de estos derechos siempre que estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, fundadas, entre otras razones, en la protección de la salud pública o de los derechos y libertades de las demás personas (artículo 26).

En nuestro País, el marco general expuesto de la capacidad de obrar de los menores de edad, se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, promulgada como consecuencia de la suscripción del citado Convenio de Oviedo.

En esta Ley el apartado 3, del artículo 9 se dedica a regular el consentimiento por representación, y tomando como modelo la legislación inglesa, establece la edad mínima de los dieciséis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro. Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:

De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.

Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción “iuris tantum” (cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo. ¿Pero qué ocurre cuando se plantea una situación de conflicto, en la Clínica u Hospital entre los padres y los Facultativos, al considerar estos la necesidad de practicar al menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres oponerse?, situación esta producida entre los Facultativos del hospital de Southampton, y los padres del niño Ashya King.

En este caso, en nuestro País, se planteará el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente por el Médico o a través del Fiscal, para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, ante situaciones urgentes puede el Médico directamente aplicar el tratamiento amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

Lo que no es más que la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor" que ha venido resolviendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Afortunadamente el principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, frente a la patria potestad de los padres en estas situaciones se contempla ya en los dos anteproyectos de ley que se han aprobado por el Gobierno el pasado mes de Abril que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Los dos nuevos anteproyectos, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, de gran incidencia para el sector sanitario, innovarán la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

Desde que España ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño el 6 de diciembre de 1990, han sido muchos los avances que se han producido en nuestro país en materia de promoción, protección y defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia. Con este fin se elaboró el I Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2006-2009), prorrogado a 2010, que surge como respuesta a una recomendación del Comité de los Derechos del Niño de 2002 en la que se subrayaba la “necesidad de formular una estrategia global para la infancia sobre la base de los principios y disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Este Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2013-2016), constituyó el marco de cooperación de todas las Administraciones Públicas, tanto la Administración General del Estado, como de la Autonómica y la Local, además de otros agentes sociales implicados en los derechos de la infancia, tales como la Plataforma de Organizaciones de Infancia, entre otras.

Con esta importantísima reforma se actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y la jurisprudencia española y europea, dando así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que el “interés superior del menor” será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. De este modo, la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad Ana Mato, convierte a España, en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, y así evitar situaciones como la planteada en el caso de Ashya King.

Ojalá que esta importantísima reforma para los derechos de los niños tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento. El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 10 de septiembre de 2014 . Número 2426. Año X.

miércoles, 30 de julio de 2014

CENTROS DE FERTILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS

Hace diez años, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión aprobaron la Directiva 2004/23/CE, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, basándose en cómo el trasplante de células y tejidos humanos era ya entonces un sector de la medicina que registraba un fuerte crecimiento y entrañaba grandes oportunidades para el tratamiento de enfermedades que en ese momento eran incurables. Era necesario garantizar la calidad y seguridad de estas sustancias, en definitiva, preservar la posibilidad de transmisión de enfermedades.

Para ello, la Directiva establecía que, con independencia de su uso, las disposiciones comunitarias debían asegurar que los tejidos y las células humanas tuvieran una calidad y una seguridad contrastable, por lo que era urgente disponer de un marco unificado a fin de garantizar unas normas elevadas de calidad y seguridad en cuanto a la obtención, evaluación, procesamiento, almacenamiento y distribución de tejidos y células en toda la Comunidad y de facilitar los intercambios para los pacientes que reciben cada año este tipo de terapia.

Entendía la Directiva que el establecimiento de estas normas contribuiría a garantizar a la población el que las células y los tejidos humanos obtenidos en otro Estado miembro pudieran tener las mismas garantías que los procedentes de su propio país.

Dos años después, se aprobaron otras dos directivas de carácter más técnico, dirigidas también a fijar unos criterios comunes para garantizar las buenas prácticas en la manipulación e intercambio de tejidos y células, en concreto la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva de 2004 en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; y la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006. España incorporó esta legislación mediante el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, que anuló el Tribunal Supremo por insuficiencia de rango mediante su reciente sentencia de 30 de mayo de 2014, dictándose una nueva disposición, como ha sido el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio.

Lo cierto es que, formalmente, la directiva comunitaria ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno de los Estados Miembros, entre ellos España, pero no se han cumplido sus contenidos en los plazos previstos de la misma, habiéndose producido el denominado efecto directo de las directivas comunitarias, conforme al cual, vencido el plazo para la transposición de la misma, se produce la eficacia directa de lo previsto en la directiva en el ámbito de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión y, en este sentido, la fecha límite que tenían los centros tanto públicos como privados para enviar los datos correspondientes a los efectos adversos registrados en los tratamientos de fertilidad practicados el año pasado era este martes, 29 de julio, y el Ministerio lo acaba de solicitar a todos los centros de reproducción asistida españoles, dándoles un plazo perentorio de menos de 10 días, toda vez que el Gobierno de España tiene hasta el 31 de este mes para trasladar la información a la que viene obligada al Registro Europeo de Órganos, Tejidos y Células.

En lo concerniente a la eficacia de las directivas comunitarias, fuente particularmente sui generis del ordenamiento jurídico comunitario, a partir de la década de los setenta, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido dejando progresivamente bien sentado que, una vez finalizado el plazo de ejecución, las directivas podrían ser directamente aplicadas en los Estados miembros en supuestos de falta de ejecución o de ejecución incorrecta, siempre y cuando su contenido fuese incondicional y suficientemente claro y preciso. Un análisis detenido de esta jurisprudencia parece indicar, no obstante, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea introdujo en el terreno de las directivas una matización esencial respecto de su posición mantenida con relación a las disposiciones del Tratado consideradas directamente aplicables y a los reglamentos, matización consistente en partir de la premisa de que el efecto aplicativo, en el caso de las directivas, sería el resultado de una situación patológica de culpa, consistente en un incumplimiento por parte de los Estados miembros de su obligación de ejecutarlas correctamente en su Derecho interno dentro del plazo fijado. La eficacia directa de las directivas surge, pues, como un remedio provisional ante una situación anómala que cesa una vez que el Estado miembro procede a ejecutarlas correctamente, dado que, producida tal correcta ejecución, es el Derecho nacional, y no la directiva, el que se aplica directamente en los litigios internos, y en nuestro caso España la ha incorporado, aunque no la haya aplicado.

El referido incumplimiento por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de la obligación de ejecutar las directivas comunitarias correctamente en su ordenamiento jurídico interno y dentro del plazo fijado en ellas, daría lugar al denominado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea efecto directo de las directivas comunitarias, el cual reviste dos aspectos: uno vertical y otro horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma comunitaria frente al Estado. El efecto horizontal, en cambio, interviene en las relaciones entre los particulares, lo que significa que un particular puede prevalerse de una norma comunitaria frente a otro particular. Según las normas del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite o el efecto directo completo, es decir, un efecto directo horizontal y un efecto directo vertical, o el efecto directo parcial, que se limita al efecto vertical.

Los informes sobre efectos adversos, solicitados por el Ministerio en cumplimiento de las directivas tantas veces citadas, tienen como finalidad la creación de un registro único europeo de donantes, con una serie de códigos de identificación compartidos, que debería estar ya en marcha y que lamentablemente no estará en breve, puesto que para ello se necesitan los datos del propio sistema de biovigilancia en técnicas de reproducción asistida, que ahora se están solicitando.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 30 de julio de 2014. Número 2384. Año X.

miércoles, 23 de julio de 2014

LA OBESIDAD COMO POSIBLE CAUSA DE DISCAPACIDAD LABORAL ANTE LA JUSTICIA EUROPEA

Mientras el Consejo de Ministros de este viernes aprobaba el Real Decreto de gestión de la incapacidad temporal en el primer año de duración con el proyecto de ley de Mutuas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que está encomendada la potestad jurisdiccional en la Unión, y cuyas sentencias tienen carácter vinculante en los Estados miembros, tendrá que analizar el posicionamiento informado de Niilo Jääskinen, Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia sobre si la obesidad mórbida puede constituir una discapacidad a efectos de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo (Conclusiones del Abogado General en el asunto C-354/13 FOA, en representación de Karsten Kaltoft / Kommunernes Landsforening (KL), en representación del Ayuntamiento de Billund).

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), establece la prohibición en el ámbito del empleo toda discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además, varios artículos de los Tratados y de la Carta de los Derechos Fundamentales abordan la cuestión de la discriminación y la discapacidad. Concretamente, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de […] discapacidad», pero ninguna de estas disposiciones menciona expresamente la obesidad.

Obesidad de un danés que fue despedido de su trabajo, en 2010, en el Ayuntamiento de Billund, como cuidador infantil. Como motivo del despido se adujo un descenso en el número de niños a los que atendía, con carácter general, pero sin concretarlo. Durante todo el tiempo que estuvo empleado, el Sr. Kaltoft nunca llegó a pesar menos de 160 kg y, por lo tanto, al tener un Índice de Masa Corporal de 54, se le consideraba obeso. En la audiencia oficial previa al despido se abordó la obesidad del Sr. Kaltoft, aunque el Ayuntamiento demandado negó que la obesidad fuera uno de los motivos de despido, aunque a lo largo del juicio pudo comprobarse la incapacidad del Sr. Kaltoft para agacharse y poder atarse sus propios zapatos. No obstante, el demandante estimó que su despido se basaba en una discriminación ilegal debida a su peso, razón de su demanda en solicitud de una indemnización por la discriminación sufrida

El Tribunal de instancia con suspensión del plazo para dictar Sentencia procedió a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “cuestión prejudicial”, para conocer si el despido efectuado pudiera ser incompatible con el Derecho de la Unión, y en especial el Tratado y la Carta, como consecuencia de haberse establecido alguna prohibición de discriminación autónoma por razón de obesidad, y subsidiariamente si la obesidad puede calificarse de discapacidad y si, por lo tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo.

En sus conclusiones el “Abogado General”, figura que nada tienen que ver con los Abogados, Fiscales o Abogados del Estado, que conocemos, pues su función le sitúa más cerca de la órbita judicial al desempeñar una función asesora, que aunque no es vinculante, suele ser tenida muy en cuenta, ha indicado que “la Ley europea no prohíbe específicamente la discriminación por razones de peso”. Y si la obesidad puede ser calificada de «discapacidad» con arreglo a la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo, ha señalado que, aunque el concepto de discapacidad no está definido en la Directiva, el Tribunal de Justicia ya se ha declarado estableciendo que una «discapacidad» en este contexto se refiere a las limitaciones que se derivan de deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Por tanto, a pesar de que no toda enfermedad esté incluida en el concepto de discapacidad, ciertas enfermedades, si están diagnosticadas médicamente y si provocan limitaciones a largo plazo, podrían ser calificadas de discapacidad a efectos de la Directiva, puntualizando que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que impiden su participación plena y efectiva en el lugar de trabajo.

Puesto que la finalidad de la Directiva es combatir todas las formas de discriminación por razón de discapacidad, no es preciso establecer un vínculo entre el trabajo de que se trate y la discapacidad en cuestión. Aunque una condición no afecte a la capacidad de la persona para realizar el trabajo concreto de que se trate, puede seguir siendo un obstáculo para participar plena y efectivamente en igualdad de condiciones con los demás. Pueden existir ciertas deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que no hagan imposible el desarrollo de determinados trabajos, pero que hacen más difícil u objetivamente ardua la ejecución de esos trabajos o la participación en la vida profesional. Ejemplos típicos de ello son las discapacidades que afectan gravemente a la movilidad o que menoscaban de forma significativa sentidos como la vista o el oído. Por tanto, no es preciso que al Sr. Kaltoft le resulte imposible desarrollar su trabajo como cuidador infantil del Ayuntamiento de Billund para que pueda invocar la protección contra la discriminación por discapacidad prevista en la Directiva.

El Abogado General explica que, aunque no existe una obligación de mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente para desempeñar las tareas fundamentales de su puesto, si deberían adoptarse medidas razonables a fin de ayudar a las personas discapacitadas, salvo que la carga para el empresario fuera desproporcionada.

En consecuencia, el Sr. Jääskinen considera que, cuando la obesidad ha alcanzado tal grado que impida plenamente la participación en la vida profesional, ésta podrá considerarse una discapacidad. En su opinión, únicamente la obesidad extrema, severa o mórbida, es decir, un IMC por encima de 40, creará limitaciones, como problemas de movilidad, resistencia y estado anímico, que constituyan una «discapacidad» a los efectos de la Directiva, rechazando que pueda ser considerada una “discapacidad autoinfligida” y por ello menos digna de protección. “El origen de la discapacidad es irrelevante, no depende de si el solicitante ha contribuido causalmente a la adquisición de su discapacidad a través de la ingesta energética excesiva”.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 23 de julio de 2014 . Número 2377. Año X.

martes, 15 de julio de 2014

LA INVIABILIDAD DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

Finalmente, la Ley de Colegios Profesionales no llegó al Consejo de Ministros, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, a la que se ha sumado igualmente hasta el mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima que no hay ni razón jurídica, ni substancial alguna para la perdida de reserva, en este caso, de las profesiones de Abogado y Procurador, y por supuesto no se abaratarán costes -uno de los argumentos esgrimidos por el Gobierno para defender la norma.

Para el Consejo el asesoramiento jurídico previo al proceso "resulta esencial para que la persona conozca la dimensión jurídica de los hechos o del conflicto, las posibilidades que se le abren, actuaciones que puede seguir y sus posibles consecuencias, lo que resulta esencial para decidir sobre las acciones o el comportamiento a seguir para un eficaz ejercicio de sus derechos". Por lo que resulta contradictorio y poco coherente que el anteproyecto prevea limitar la colegiación obligatoria únicamente para aquellos Abogados que actúen ante los tribunales. Se trataría así de excluir de tal deber a los letrados y graduados sociales que se limiten a prestar asesoramiento jurídico, lo que por otro lado es contrario a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y a la jurisprudencia del Supremo, "en tanto que supone la ruptura de una profesión que es y debe seguir teniendo un carácter unitario". La no incorporación al colegio implicaría, en opinión del Consejo General del poder Judicial, "una absoluta falta de control deontológico y disciplinario y una inacción frente al desvío en el ejercicio profesional, cercenando derechos del ciudadano".

Pero mientras el Comité Económico y Social Europeo (CESE), respalda la colegiación obligatoria sustentando que "la colegiación obligatoria -y su correlativa intromisión en la libertad de la práctica profesional- está justificada por un interés público superior al garantizar mediante una cooperación continua y activa con las instituciones, la protección de los intereses generales de los ciudadanos y del Estado". En su Informe sobre “El papel y el futuro de las profesiones liberales en la sociedad civil europea de 2020”, se llega a defender que "la autorregulación de la profesión por sus miembros logra la libertad de la interferencia del Gobierno y garantiza su vinculación con el bien común y, por lo tanto, beneficia a los clientes y consumidores".

El último borrador de anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales, en abierta contradicción con el Comité Económico y Social Europeo, reduce el número de profesiones de obligada colegiación a 38, frente a las 80 que existen en la actualidad, dejando fuera como antes he comentado profesiones jurídicas y técnicas como los arquitectos e ingenieros, que no firman proyectos ni dirijan obras ni su ejecución, en régimen de dependencia laboral, lo que supone dejar fuera del colectivo actual de profesiones colegiadas que se estima en más de 1.500.000 colegiados, según las diferentes profesiones a más de un 40 por ciento, es decir 616.173 colegiados, lo que puede suponer abrir una puerta ,que permita la entrada de personas que sin el más mínimo control deontológico y disciplinario puedan llevar a cabo el desarrollo de todas estas profesiones que quedan sin colegiación obligatoria, tirando por tierra, el trabajo consolidado de miles de profesionales que a lo largo del tiempo han conseguido que su buen hacer y profesionalidad no quede en entredicho.

Pero por si todo lo anterior fuera poco, el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, al tiempo, viene trabajando en la redacción de una nueva ley propia, para así blindar la competencia catalana sobre los colegios profesionales. El texto se negocia desde hace meses con la Intercol.legial, Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Cataluña, que agrupa a los 131 Colegios Profesionales y entidades registradas, que representan más de 50 profesiones y más de 200.000 profesionales. El Conseller de Justícia Germà Gordó, que igualmente mantiene una oposición frontal contra el anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales, ha dejado bien claro su intención al manifestar que ante el anteproyecto de Ley de Colegios del Gobierno Central, «Esta será la norma principal y la española será supletoria», calificando la futura Ley Catalana, de “Ley Colectiva”, y afirmando que «los colegios profesionales son estructuras de estado que articulan la sociedad civil» y por ello son considerados imprescindibles por el Ejecutivo catalán.

Es evidente que el texto, en lugar de solucionar problemas, crea otros nuevos, con numerosas regulaciones prescindibles y, sobre todo si tenemos en cuenta que la justificación de la existencia del colegio profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional, estas garantías con el nuevo anteproyecto se diluyen, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, y que no pueden concebirse con Colegios Profesionales sin una competencia de proximidad territorial, de la que es imperiosa la necesidad de mantener la conexión entre el domicilio profesional principal y la radicación del colegio, no solo para garantizar una mayor cercanía entre el colegio y el colegiado que haga posible el deseable apoyo y control del primero hacia el segundo, sino lo más importante como es la función colegial de ser garantes de los derechos de pacientes, lo que será inviable cuando incluso no pueda exigirse a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación "comunicación ni habilitación alguna".

El establecerse que la cuota periódica, además sólo podrá destinarse al sostenimiento de las funciones públicas y servicios obligatorios del Colegio, estableciéndose un techo de 240 euros anuales, así como otros aspectos relativos al régimen de cuotas como el que no se pueda exigir el pago de contraprestaciones económicas distintas a las relativas a la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial, carece de cualquier tipo de justificación y lógica, constituyendo una manifiesta injerencia en la autonomía colegial, que pone en riesgo la supervivencia de los colegios más pequeños, puesto que supondrá la pérdida de muchos puestos de trabajo,

El anteproyecto desconoce las obligaciones que con carácter individual tenga comprometido cada Colegio, es decir los costes reales actuales a la fecha y los que se imponen “ex novo”, como son, entre otros, las auditorías, e indemnizaciones que conlleven los reajustes de personal adscrito a los servicios que actualmente puedan facilitar y que se consideren voluntarios.

La implantación de la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de presidente, decano o miembro de la Junta de Gobierno con el desempeño de cargos directivos en entidades de seguros o mutualidades de previsión social. sigue siendo una novedad discriminatoria, que no encuentra sustento alguno en la normativa general de ordenación de los seguros privados, y tampoco se contempla para unos cargos que no olvidemos no tienen la condición de cargos públicos a los efectos del ejercicio del derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2, de nuestra Constitución, instaurando una incompatibilidad más rigurosa que para los propios cargos públicos, entrando así en un conflicto con el orden constitucional de distribución de competencias que podría conllevar la eventual declaración de inconstitucionalidad de estas disposiciones.

Por último la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de julio de 2014. Número 2369. Año X.