miércoles, 23 de julio de 2014

LA OBESIDAD COMO POSIBLE CAUSA DE DISCAPACIDAD LABORAL ANTE LA JUSTICIA EUROPEA

Mientras el Consejo de Ministros de este viernes aprobaba el Real Decreto de gestión de la incapacidad temporal en el primer año de duración con el proyecto de ley de Mutuas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que está encomendada la potestad jurisdiccional en la Unión, y cuyas sentencias tienen carácter vinculante en los Estados miembros, tendrá que analizar el posicionamiento informado de Niilo Jääskinen, Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia sobre si la obesidad mórbida puede constituir una discapacidad a efectos de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo (Conclusiones del Abogado General en el asunto C-354/13 FOA, en representación de Karsten Kaltoft / Kommunernes Landsforening (KL), en representación del Ayuntamiento de Billund).

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), establece la prohibición en el ámbito del empleo toda discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además, varios artículos de los Tratados y de la Carta de los Derechos Fundamentales abordan la cuestión de la discriminación y la discapacidad. Concretamente, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de […] discapacidad», pero ninguna de estas disposiciones menciona expresamente la obesidad.

Obesidad de un danés que fue despedido de su trabajo, en 2010, en el Ayuntamiento de Billund, como cuidador infantil. Como motivo del despido se adujo un descenso en el número de niños a los que atendía, con carácter general, pero sin concretarlo. Durante todo el tiempo que estuvo empleado, el Sr. Kaltoft nunca llegó a pesar menos de 160 kg y, por lo tanto, al tener un Índice de Masa Corporal de 54, se le consideraba obeso. En la audiencia oficial previa al despido se abordó la obesidad del Sr. Kaltoft, aunque el Ayuntamiento demandado negó que la obesidad fuera uno de los motivos de despido, aunque a lo largo del juicio pudo comprobarse la incapacidad del Sr. Kaltoft para agacharse y poder atarse sus propios zapatos. No obstante, el demandante estimó que su despido se basaba en una discriminación ilegal debida a su peso, razón de su demanda en solicitud de una indemnización por la discriminación sufrida

El Tribunal de instancia con suspensión del plazo para dictar Sentencia procedió a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “cuestión prejudicial”, para conocer si el despido efectuado pudiera ser incompatible con el Derecho de la Unión, y en especial el Tratado y la Carta, como consecuencia de haberse establecido alguna prohibición de discriminación autónoma por razón de obesidad, y subsidiariamente si la obesidad puede calificarse de discapacidad y si, por lo tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo.

En sus conclusiones el “Abogado General”, figura que nada tienen que ver con los Abogados, Fiscales o Abogados del Estado, que conocemos, pues su función le sitúa más cerca de la órbita judicial al desempeñar una función asesora, que aunque no es vinculante, suele ser tenida muy en cuenta, ha indicado que “la Ley europea no prohíbe específicamente la discriminación por razones de peso”. Y si la obesidad puede ser calificada de «discapacidad» con arreglo a la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo, ha señalado que, aunque el concepto de discapacidad no está definido en la Directiva, el Tribunal de Justicia ya se ha declarado estableciendo que una «discapacidad» en este contexto se refiere a las limitaciones que se derivan de deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Por tanto, a pesar de que no toda enfermedad esté incluida en el concepto de discapacidad, ciertas enfermedades, si están diagnosticadas médicamente y si provocan limitaciones a largo plazo, podrían ser calificadas de discapacidad a efectos de la Directiva, puntualizando que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que impiden su participación plena y efectiva en el lugar de trabajo.

Puesto que la finalidad de la Directiva es combatir todas las formas de discriminación por razón de discapacidad, no es preciso establecer un vínculo entre el trabajo de que se trate y la discapacidad en cuestión. Aunque una condición no afecte a la capacidad de la persona para realizar el trabajo concreto de que se trate, puede seguir siendo un obstáculo para participar plena y efectivamente en igualdad de condiciones con los demás. Pueden existir ciertas deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que no hagan imposible el desarrollo de determinados trabajos, pero que hacen más difícil u objetivamente ardua la ejecución de esos trabajos o la participación en la vida profesional. Ejemplos típicos de ello son las discapacidades que afectan gravemente a la movilidad o que menoscaban de forma significativa sentidos como la vista o el oído. Por tanto, no es preciso que al Sr. Kaltoft le resulte imposible desarrollar su trabajo como cuidador infantil del Ayuntamiento de Billund para que pueda invocar la protección contra la discriminación por discapacidad prevista en la Directiva.

El Abogado General explica que, aunque no existe una obligación de mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente para desempeñar las tareas fundamentales de su puesto, si deberían adoptarse medidas razonables a fin de ayudar a las personas discapacitadas, salvo que la carga para el empresario fuera desproporcionada.

En consecuencia, el Sr. Jääskinen considera que, cuando la obesidad ha alcanzado tal grado que impida plenamente la participación en la vida profesional, ésta podrá considerarse una discapacidad. En su opinión, únicamente la obesidad extrema, severa o mórbida, es decir, un IMC por encima de 40, creará limitaciones, como problemas de movilidad, resistencia y estado anímico, que constituyan una «discapacidad» a los efectos de la Directiva, rechazando que pueda ser considerada una “discapacidad autoinfligida” y por ello menos digna de protección. “El origen de la discapacidad es irrelevante, no depende de si el solicitante ha contribuido causalmente a la adquisición de su discapacidad a través de la ingesta energética excesiva”.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 23 de julio de 2014 . Número 2377. Año X.

martes, 15 de julio de 2014

LA INVIABILIDAD DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

Finalmente, la Ley de Colegios Profesionales no llegó al Consejo de Ministros, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, a la que se ha sumado igualmente hasta el mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima que no hay ni razón jurídica, ni substancial alguna para la perdida de reserva, en este caso, de las profesiones de Abogado y Procurador, y por supuesto no se abaratarán costes -uno de los argumentos esgrimidos por el Gobierno para defender la norma.

Para el Consejo el asesoramiento jurídico previo al proceso "resulta esencial para que la persona conozca la dimensión jurídica de los hechos o del conflicto, las posibilidades que se le abren, actuaciones que puede seguir y sus posibles consecuencias, lo que resulta esencial para decidir sobre las acciones o el comportamiento a seguir para un eficaz ejercicio de sus derechos". Por lo que resulta contradictorio y poco coherente que el anteproyecto prevea limitar la colegiación obligatoria únicamente para aquellos Abogados que actúen ante los tribunales. Se trataría así de excluir de tal deber a los letrados y graduados sociales que se limiten a prestar asesoramiento jurídico, lo que por otro lado es contrario a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y a la jurisprudencia del Supremo, "en tanto que supone la ruptura de una profesión que es y debe seguir teniendo un carácter unitario". La no incorporación al colegio implicaría, en opinión del Consejo General del poder Judicial, "una absoluta falta de control deontológico y disciplinario y una inacción frente al desvío en el ejercicio profesional, cercenando derechos del ciudadano".

Pero mientras el Comité Económico y Social Europeo (CESE), respalda la colegiación obligatoria sustentando que "la colegiación obligatoria -y su correlativa intromisión en la libertad de la práctica profesional- está justificada por un interés público superior al garantizar mediante una cooperación continua y activa con las instituciones, la protección de los intereses generales de los ciudadanos y del Estado". En su Informe sobre “El papel y el futuro de las profesiones liberales en la sociedad civil europea de 2020”, se llega a defender que "la autorregulación de la profesión por sus miembros logra la libertad de la interferencia del Gobierno y garantiza su vinculación con el bien común y, por lo tanto, beneficia a los clientes y consumidores".

El último borrador de anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales, en abierta contradicción con el Comité Económico y Social Europeo, reduce el número de profesiones de obligada colegiación a 38, frente a las 80 que existen en la actualidad, dejando fuera como antes he comentado profesiones jurídicas y técnicas como los arquitectos e ingenieros, que no firman proyectos ni dirijan obras ni su ejecución, en régimen de dependencia laboral, lo que supone dejar fuera del colectivo actual de profesiones colegiadas que se estima en más de 1.500.000 colegiados, según las diferentes profesiones a más de un 40 por ciento, es decir 616.173 colegiados, lo que puede suponer abrir una puerta ,que permita la entrada de personas que sin el más mínimo control deontológico y disciplinario puedan llevar a cabo el desarrollo de todas estas profesiones que quedan sin colegiación obligatoria, tirando por tierra, el trabajo consolidado de miles de profesionales que a lo largo del tiempo han conseguido que su buen hacer y profesionalidad no quede en entredicho.

Pero por si todo lo anterior fuera poco, el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, al tiempo, viene trabajando en la redacción de una nueva ley propia, para así blindar la competencia catalana sobre los colegios profesionales. El texto se negocia desde hace meses con la Intercol.legial, Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Cataluña, que agrupa a los 131 Colegios Profesionales y entidades registradas, que representan más de 50 profesiones y más de 200.000 profesionales. El Conseller de Justícia Germà Gordó, que igualmente mantiene una oposición frontal contra el anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales, ha dejado bien claro su intención al manifestar que ante el anteproyecto de Ley de Colegios del Gobierno Central, «Esta será la norma principal y la española será supletoria», calificando la futura Ley Catalana, de “Ley Colectiva”, y afirmando que «los colegios profesionales son estructuras de estado que articulan la sociedad civil» y por ello son considerados imprescindibles por el Ejecutivo catalán.

Es evidente que el texto, en lugar de solucionar problemas, crea otros nuevos, con numerosas regulaciones prescindibles y, sobre todo si tenemos en cuenta que la justificación de la existencia del colegio profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional, estas garantías con el nuevo anteproyecto se diluyen, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, y que no pueden concebirse con Colegios Profesionales sin una competencia de proximidad territorial, de la que es imperiosa la necesidad de mantener la conexión entre el domicilio profesional principal y la radicación del colegio, no solo para garantizar una mayor cercanía entre el colegio y el colegiado que haga posible el deseable apoyo y control del primero hacia el segundo, sino lo más importante como es la función colegial de ser garantes de los derechos de pacientes, lo que será inviable cuando incluso no pueda exigirse a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación "comunicación ni habilitación alguna".

El establecerse que la cuota periódica, además sólo podrá destinarse al sostenimiento de las funciones públicas y servicios obligatorios del Colegio, estableciéndose un techo de 240 euros anuales, así como otros aspectos relativos al régimen de cuotas como el que no se pueda exigir el pago de contraprestaciones económicas distintas a las relativas a la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial, carece de cualquier tipo de justificación y lógica, constituyendo una manifiesta injerencia en la autonomía colegial, que pone en riesgo la supervivencia de los colegios más pequeños, puesto que supondrá la pérdida de muchos puestos de trabajo,

El anteproyecto desconoce las obligaciones que con carácter individual tenga comprometido cada Colegio, es decir los costes reales actuales a la fecha y los que se imponen “ex novo”, como son, entre otros, las auditorías, e indemnizaciones que conlleven los reajustes de personal adscrito a los servicios que actualmente puedan facilitar y que se consideren voluntarios.

La implantación de la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de presidente, decano o miembro de la Junta de Gobierno con el desempeño de cargos directivos en entidades de seguros o mutualidades de previsión social. sigue siendo una novedad discriminatoria, que no encuentra sustento alguno en la normativa general de ordenación de los seguros privados, y tampoco se contempla para unos cargos que no olvidemos no tienen la condición de cargos públicos a los efectos del ejercicio del derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2, de nuestra Constitución, instaurando una incompatibilidad más rigurosa que para los propios cargos públicos, entrando así en un conflicto con el orden constitucional de distribución de competencias que podría conllevar la eventual declaración de inconstitucionalidad de estas disposiciones.

Por último la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de julio de 2014. Número 2369. Año X.

martes, 8 de julio de 2014

PROSEGUIRÁ EL DESTIERRO CELULAR CON LOS BANCOS DE CORDÓN UMBILICAL

El sábado pasado 5 de julio se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, todo ello como consecuencia de la sentencia de 30 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declaró nulo el Real Decreto 1301/2006, por el que se establecían las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

La decisión del Alto Tribunal dejó sin regulación jurídica, en materia de donación y trasplante de células y tejidos humanos, aspectos relativos a la calidad y seguridad de la donación tan importantes como la voluntariedad, el anonimato entre donante y receptor, el altruismo y la solidaridad que caracterizan el modelo de trasplantes del Sistema Nacional de Salud; los sistemas de control de los procesos que se suceden desde la obtención de las células y tejidos hasta su implantación; las condiciones que deben reunir los centros y unidades de obtención y aplicación así como los establecimientos de tejidos; los sistemas y canales de información sobre donación de células y tejidos; los objetivos y criterios de acceso, basados en la evaluación objetiva de las necesidades médicas, a las células y tejidos; la participación del sector público y de las organizaciones sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios de utilización de células y tejidos humanos.

Pero nuevamente la regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sI mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado también por el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

El 13 de septiembre de 2010, tuve la oportunidad y honor, de participar en una sesión de trabajo en el Comité de Bioética de España, para debatir el documento del que fue ponente el Dr. Marcelo Palacios sobre “Bancos de Cordón Umbilical”, y al que asistieron igualmente el Dr. Rafael Matesanz, Director de la Organización Nacional de Trasplantes, que hizo una exposición sobre “Sangre de cordón umbilical, utilidad, almacenamiento y uso”, e igualmente la Dra. Anna Veiga LLuch, investigadora del Centro de Medicina Regenerativa de Barcelona y miembro del Comité de Bioética de España, que presentó el trabajo del Comité de Bioética de Cataluña sobre “Consideraciones sobre bancos de cordón umbilical para uso familiar”, versando mi aportación sobre la “Titularidad o Derecho de propiedad de la sangre de cordón umbilical”, exposición que cerré poniendo de manifiesto la necesidad de una regulación monográfica y precisa de los depósitos privados de sangre procedentes de cordón umbilical, como expresión de una práctica social ya existente entre la ciudadanía española y de una práctica sanitaria autorizada y regulada en nuestro entorno europeo de referencia, para con ello tutelar tanto los intereses como la seguridad de las decisiones adoptables, distinguiéndose claramente la donación para su uso terapéutico alogénico, del depósito para su uso autólogo exclusivo.

En efecto, si lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es el depósito de la misma en un banco o establecimiento privado de tejidos destinado a una eventual aplicación al titular del cordón umbilical o de sus descendientes directos (uso autólogo), resulta claro que, en este caso, no se ha producido una donación de la sangre procedente del cordón umbilical en el sentido previsto en el artículo 618 del Código Civil y en la normativa sanitaria sobre donaciones de sangre o de órganos, es decir como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa, o de un derecho de la personalidad, a favor de otra que la acepta, sino ante una conservación mediante depósito del cordón umbilical, para una eventual utilización futura, siguiendo ostentando el propietario del cordón umbilical la propiedad sobre el mismo en la medida en que nunca se ha pretendido la cesión a un tercero.

Si, por el contrario, lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es la donación del mismo a una institución sanitaria y la conservación en un banco o establecimiento público de tejidos destinados a una eventual aplicación a pacientes distintos del que fue titular del cordón umbilical antes de la donación, en este supuesto resulta claro que estamos ante una auténtica y verdadera donación.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público”, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Apoyo y respaldo desde hace años, y por respeto a los derechos fundamentales personalísimos, lo que el Dr. Marcelo Palacios viene instando sobre la procedencia de legalizar en España la autorización de los Bancos de Sangre de Cordón Umbilical para uso autólogo exclusivamente, y que obligan a almacenar la sangre del cordón en Bancos extranjeros, dando lugar a una especie de turismo celular incomprensible, causante de inconvenientes para las familias (muchas han hecho fuera los depósitos de sangre de cordón umbilical de sus bebés, entre ellas los actuales Reyes de España con sus hijas) e impidiendo que las empresas españolas puedan funcionar autorizadamente aquí.

Defiendo y estimulo la solidaridad y gratuidad de la donación, pero los valores y conductas éticos y morales no deben prevalecer sobre los derechos personales, y solo pueden ejercerse plenamente desde la libertad, voluntariedad y autonomía en la toma de decisiones, y en este sentido no puede obviarse frente a la "donación" (para uso alogénico, público) la existencia y posibilidad del "depósito" (para uso antólogo, particular).

Publicado en Redacción Médica el Martes, 08 de julio de 2014 . Número 2361. Año X.

martes, 1 de julio de 2014

NUEVO TRATAMIENTO FISCAL DE LOS DESPIDOS

Aunque es muy posible que este comentario laboral sobre las novedades relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que tienen incidencia en las relaciones de trabajo, podrán modificarse, dado el periodo de consulta pública de dos semanas al que el Gobierno ha sometido los anteproyectos de Ley sobre la nueva reforma fiscal aprobados por el Consejo de Ministros el pasado 20 de junio, la realidad es que al día de hoy, el tratamiento fiscal en IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente, se ha convertido en una de las cuestiones más discutibles y controvertidas.

La nueva propuesta fiscal del Gobierno busca introducir el valor de la equidad en el tratamiento fiscal de los despidos, haciendo tributar sus indemnizaciones, con efecto retroactivo, a partir de la indicada fecha de 20 de junio para todos aquellos que cobraran más de 20.000 euros al año. La aplicación de la medida se hace de manera inmediata para evitar despidos anticipados, ya que hasta el 1 de enero de 2015 no entrará en vigor toda la reforma fiscal completa que prepara el Gobierno. En concreto, de forma inmediata se encontrarán sujetas a IRPF las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, sea la causa que fuera, a partir de un límite exento de 2.000 euros por año trabajado, para todos aquellos empleados cuyos ingresos anuales sean iguales o inferiores a los 20.000 euros brutos. A partir de esos 2.000 euros anuales se tributará de manera progresiva, de tal forma que a mayor indemnización, se aplicará un tipo impositivo mayor.

La medida afecta por tanto al contenido del artículo 7.e) de la actual Ley del IRPF que dispone que estarán exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores.

En idéntico sentido, también se modifica la normativa de exención prevista para el caso de los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o fuerza mayor; teniendo en cuenta que actualmente, y como extensión de la anterior norma, queda igualmente exenta de tributación la parte de indemnización percibida por los trabajadores, siempre que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente (esto es, 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades por el periodo de antigüedad anterior al 12 de febrero de 2012, y 33 días de salario por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades a partir de la fecha indicada).

Contenido que queda modificado con la incorporación de un nuevo párrafo: “El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 2.000 euros por cada año de servicio prestado que se compute a efectos de determinar la cuantía de la indemnización obligatoria a que se refieren los párrafos anteriores”. Así pues, los efectos que producirá la nueva reforma fiscal, consistirán en la inaplicación de la citada exención a la totalidad de la indemnización que hasta el máximo previsto para el despido improcedente marcaba la normativa laboral, y que queda limitada a un mínimo exento de 2.000 euros por año trabajo, encontrándose sujeta a IRPF y, entendemos que muy probablemente también sujeta a cotización, por el resto de la indemnización.

El límite indicado de los 20.000 euros se aplicará a las indemnizaciones por despidos o ceses producidos desde la fecha del 20 de junio inclusive, y en el caso de ceses que deriven de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo, se aplicará a aquellos que no hayan sido aprobados o comunicados a la autoridad laboral con anterioridad a dicha fecha.

Esta modificación entraría en vigor en caso de ser aprobada en los términos planteados, al día siguiente de la publicación de la ley en el BOE. A este respecto, resulta más que discutible que el Gobierno haya dispuesto la aplicación de la sujeción a IRPF de las indemnizaciones por despidos o ceses producidos con anterioridad al 20 de junio de 2014, en un Anteproyecto de Ley que está pendiente de tramitación y no se encuentra, por tanto, en vigor.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ya había modificado el régimen tributario de las indemnizaciones de tal forma que las indemnizaciones por despido improcedente acordadas entre empresarios y trabajadores (que hasta esa fecha se encontraban plenamente excluidas de tributación al IRPF) sólo quedarían exentas si se acudía previamente al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente para reconocer la improcedencia del despido. Con dicha modificación se eliminaba el tan popular “despido exprés” que posibilitaba que el empresario reconociera mediante acuerdo privado la improcedencia del despido y abonara la indemnización legal, sin retención alguna.

Junto a la supresión del «despido exprés» dicha reforma introdujo otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien cuando el empresario escogía esa opción ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo.

En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario hiciera la opción por la indemnización, la reforma estableció que no era necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial dejó de ser un criterio adecuado para compensar el perjuicio que suponía la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actuaban, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acababan convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podía reclamar al Estado la parte de dichos salarios que excedían de 60 días.

Con la nueva reforma, las indemnizaciones por despidos improcedentes, aun cuando fueran reconocidas por Sentencia, acuerdo judicial o por conciliación administrativa, quedarán sujetas al impuesto sobre la renta de las personas físicas en la cuantía que supere el mínimo exento fijado, ya antes comentado, afectando también a las negociaciones de los Despidos Colectivos ante las más que posibles discrepancias que surgirán entre los intereses de los trabajadores y las posibilidades económicas de la empresa para incrementar las indemnizaciones, contando con el sobrecoste de las retenciones a practicar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 01 de julio de 2014. Número 2354. Año X.

martes, 24 de junio de 2014

MODIFICACIONES DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Y aunque la Ley ya ha entrado en vigor, sus disposiciones sobre las nuevas exigencias que deben seguir las empresas que realizan ventas por internet y por teléfono, se aplicarán a partir del 13 junio de 2014, a todos los contratos con los consumidores y usuarios que se celebren a partir de esta fecha. El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Con fecha 22 de noviembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La citada directiva procede a derogar la normativa europea vigente sobre la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, al tiempo que modifica la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

La directiva supone un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior. Con esta finalidad, la directiva amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados bajo un enfoque de armonización plena, con excepciones puntuales, e introduce modificaciones sustanciales en la vigente normativa europea en materia de contratos con los consumidores y usuarios, recogida en nuestro derecho interno a través del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En consecuencia, mediante esta ley se procede a modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. La ley se estructura en un preámbulo, un artículo único que se divide en treinta apartados, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, y trece disposiciones finales.

En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

En cuanto al concepto de empresario, se define como tal a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión.

Se amplían los requisitos de información precontractual exigibles en los contratos con consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario. Entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los empresarios están: Informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que, en su caso, tengan que pagar o aportar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se bloquee un importe en la tarjeta de crédito o débito del consumidor y usuario.

Informar de la existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen, en su caso.

En los contratos de suministro de contenido digital, deberán informar de las distintas formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, como son la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional, así como de toda interoperabilidad relevante con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa razonablemente esperar que deba conocer, con objeto de describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital es compatible, por ejemplo el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.

En los contratos a distancia, se adaptan los requisitos de información para tener en cuenta las restricciones técnicas de ciertos medios de comunicación, como las limitaciones de número de caracteres en determinadas pantallas de teléfono móvil o de tiempo en los anuncios de ventas televisivos. En tales casos, el empresario deberá respetar un conjunto mínimo de requisitos de información y remitir al consumidor y usuario a otra fuente de información, por ejemplo facilitando un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del empresario donde la información pertinente esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.

La reforma contempla como novedad la exigencia de que los sitios web de comercio indiquen de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de suministro y cuáles son las modalidades de pago que se aceptan.

Los requisitos de información exigibles con arreglo a esta ley vienen a completar los requisitos de información que se establecen en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de junio de 2014 . Número 2347. Año X.

miércoles, 11 de junio de 2014

SEGURIDAD CLÍNICA DE LOS PACIENTES Y SEGURIDAD JURÍDICA DEL PROFESIONAL

Es preciso comenzar poniendo en valor que los conceptos mencionados en el título: seguridad clínica de los pacientes y seguridad jurídica del profesional sanitario, van íntimamente ligados. Una de las primeras relaciones entre personas fue, seguramente la asistencial. No en el sentido profesionalizado que ahora conocemos, aunque con la misma finalidad. Alguien que necesitaba ayuda para atender su salud y los cuidados de la misma y otra persona que por su experiencia o posición podía prestárselos. Más adelante vendrían la formación, los conocimientos y la profesionalización de la asistencia.

Caracterizan esta relación, además de su necesariedad por parte de los pacientes, otras notas de la máxima relevancia. El riesgo es una presencia constante, en su desarrollo, a diferencia de otras relaciones de asistencia, distintas de la clínica, en donde el riesgo puede aparecer, en mayor o menor medida, pero no está omnipresente, como en este caso. Afecta, además, a nuestros bienes más queridos y valiosos, la salud e incluso la vida. Por si fuera poca la aleatoriedad e importancia que estas notas aportan, además, la atención sanitaria se suele desarrollar, en el terreno de la incertidumbre. El profesional casi nunca actúa en condiciones de certeza, pocas veces en el terreno de la probabilidad y casi siempre en el espacio mencionado de la incertidumbre. Esta enorme relativización del actuar sanitario alcanza, como es evidente, a las dos partes de la relación.

Una parte doliente y necesitada y la otra dispensando la atención que la primera requiere y la permanente amenaza a la seguridad de ambos (clínica en el paciente y jurídica en el profesional). La amenaza sobre seguridad afecta a las dos partes antes expresadas de la relación asistencial, si bien en facetas diferentes, como acabo de apuntar. El compromiso con la seguridad, en el caso del paciente, se encuentra básicamente en el terreno clínico, recordemos que es la parte doliente. La relación se desarrolla de este modo, habitualmente, con distintos escenarios, modalidades y contenidos, pero bajo estas premisas básicas citadas. Asistencia, médica o quirúrgica, diagnóstica o terapéutica, curativa o rehabilitadora y tantas otras variables que cabe incorporar.

Conviene recordar que esta relación es de doble dirección y que los derechos de una parte constituyen las obligaciones de la otra. Anverso y reverso, así del cuadro general de derechos y deberes encuentran correspondencia en la parte contraria, en el otro elemento de la relación. El derecho a obtener una prestación o una asistencia, por parte del paciente, tienen su origen, precisamente, en la obligación del profesional sanitario de dispensarlas. Esta conexión y dependencia tienen una especial relevancia en el terreno de la seguridad clínica por el hecho de que el fallo en la seguridad clínica del paciente puede redundar en la seguridad jurídica del profesional, en el entendimiento de que los componentes de esta doble naturaleza, clínica y jurídica, son los colores que dibujan el escenario asistencial.

La seguridad asistencial es un componente básico de la calidad y un derecho insoslayable de los pacientes. Bajo este criterio axiológico es necesario entenderla y no sólo como un elemento de valor científico incuestionable en la práctica clínica. La expresión “seguridad clínica” se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones Públicas). El mundo de la salud se ha apoyado, como es de todo conocido, en la experiencia obtenida en otras industrias de alta seguridad, como la aviación, para establecer sistemas de análisis de la información y elaboración de estudios sobre incidentes, que permitan el análisis y la mejora de estos.

Los profesionales del arte de curar y de cuidar nunca han de olvidar que el riesgo más relevante del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.

No debemos olvidar, no obstante, la complejidad del espacio asistencial y el hecho de que en la seguridad del paciente interaccionan todos los elementos que confluyen en la misma: Los profesionales que actúan, el medio asistencial y los elementos que en el mismo se utilizan, así como el propio paciente receptor de la asistencia, portador de un concreto proceso clínico.

Cuando se produce un daño al paciente, conviene recordar, que está acreditado en la experiencia clínica y estudios de seguridad, que no es por el fallo de uno sólo de estos elementos, sino por el fallo simultáneo o sucesivo de varios de ellos. Esto es particularmente evidente cuando el daño sucede dentro del medio asistencial. Traigo aquí el ya clásico ejemplo de la imagen del queso suizo y sus lonchas alineadas de pie y en paralelo, representando las defensas del sistema. Tienen unos agujeros que constituyen los fallos que amenazan la seguridad.

La flecha de los peligros apunta hacia las lonchas tratando de traspasarlas a todas ellas a través de los agujeros, para hacer aparecer el daño. No es posible, sin embargo, que esto suceda si las lonchas (defensas) no se encuentran alineadas de forma que la coincidencia de sus agujeros (fallos) permita el paso de la flecha a través de ellas, pasando el peligro, al otro lado de las lonchas, a convertirse en daño sanitario.

Producido el daño al paciente puede traer origen éste en el medio asistencial, sin personalización individualizada en su producción, o poder ser atribuido a persona o personas concretas. A su vez se puede derivar de fallos en la actuación, sin concurrencia de culpa, o en acciones culpables de alguien. Se abren, de este modo, dos grandes bloques de atentados a la seguridad clínica de los pacientes: Efectos adversos y resultados no deseados, por una parte y el error y la culpa en la actuación clínica, por otro lado.

Pero no debemos equivocar los conceptos, se utiliza el “Error Médico” para referirse a los errores que se suceden en los servicios clínicos bien sea de carácter ambulatorio o de hospitalización y da la sensación a quien lo oye o lo lee, que en el error estuvo comprometido un Médico. Sin embargo, considerando que en el error puede estar involucrado cualquier personal asistencial y no sólo Médicos, es conveniente llamarle “error clínico” en lugar de error médico.

Por otro lado seguir hablando de “Errores Médicos”, nos induce igualmente a errar acerca de lo que vamos a tratar porque, ya se ha dicho, no se debe analizar el problema de la responsabilidad en el campo de la salud, partiendo del error aunque sea frecuente acudir a esa terminología que es inexacta.

Y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida, es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado. En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre Médico.

A partir de lo anterior debemos ser cuidadosos con la utilización de la terminología que se viene empleando de forma genérica por “Efecto Adverso.

Efecto adverso, hace referencia al resultado clínico que es adverso al esperado y debido a error durante el diagnóstico, tratamiento o cuidado del paciente y no al curso natural de la enfermedad o a condiciones propias del mismo. Por tanto, aquel efecto adverso que hubiera sido posible prevenir utilizando medidas razonables, es por definición un “error clínico”.

La seguridad clínica está indisolublemente unida al concepto de garantías de la calidad y uno de los objetivos hoy prioritarios, es recordar a los profesionales del arte de curar, que nunca han de olvidar el único riesgo real del ejercicio de la profesión, que no es más que el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente.

Publicado en Redacción Médica el Miercoles, 11 de junio de 2014. Número 2334. Año X.

martes, 3 de junio de 2014

LOS INFORMES PRECEPTIVOS SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ABORTO

Hoy, el Consejo Fiscal —órgano que asiste al Fiscal General del Estado—, someterá a discusión los informes preceptivos sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada, de esta forma se adelantará a los del Consejo General del Poder Judicial, y el del Consejo de Estado, aunque los mismos no sean vinculantes.

Recordemos que este mismo Consejo ya advirtió en 2009 con referencia a la vigente “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, de su posible inconstitucionalidad, en base a la desprotección del feto, cuya vida, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15, de la Carta Magna. El reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana muy probablemente, vulneraría nuestra regulación constitucional sobre el derecho a la vida, garantizado en el art. 15 de la Carta Magna e interpretado jurisprudencialmente por nuestro alto Tribunal cuando afirma que “la vida humana es un devenir que comienza con la gestación y finaliza con la muerte”, de modo que la Constitución no puede desproteger la vida humana “en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma”, decía el informe.

El Dictamen del Consejo Fiscal, se basaba en la diferente interpretación del artículo 14, referido a los plazos. Este artículo sentaba la voluntad de la embarazada, y que ésta hubiera sido debidamente informada, como únicos requisitos para abortar hasta la semana catorce. El Dictamen del Consejo Fiscal recordó que la protección que la Constitución otorga a la vida humana, implica dos obligaciones para el Estado: «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación» y «establecer un sistema legal para la defensa de la vida (...)».No cumpliéndose este segundo requisito, cuando la ley, entonces anteproyecto, «prefiere olvidar» que una simple declaración de voluntad de la mujer «suponga nada menos que el “sacrificio del nasciturus”».

El Consejo Fiscal entonces argumentó, sin ser tenidos en cuenta sus argumentos, como vengo indicando que, se trataba de un «paso cualitativo que venía a ignorar que nos encontramos ante un bien constitucionalmente protegido». Tras considerar que no es «jurídicamente aceptable», el tratamiento que la ley hace del aborto como si fuera «una medida más de planificación de la reproducción», el informe recordaba que «en puridad, no puede hablarse de un derecho al aborto, pues ello supondría el reconocimiento del derecho a eliminar a un ser humano distinto de la madre y titular del derecho a la vida humana».

Y en esta ocasión, sobre el borrador que se ha conocido, aunque se avala el texto del Anteproyecto de la “Ley de protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada”, introduce algunos matices. Uno de ellos lo efectúa sobre el supuesto de malformación fetal, eliminado en el Anteproyecto, como consecuencia de las recomendaciones efectuadas por Naciones Unidas, el pasado 2.010, valorando el informe presentado por España sobre las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, ratificada por España en abril de 2008, y que recordemos establece en su artículo 10, que: «Los Estados parte reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás».

Entre estas recomendaciones estableció la de «suprimir la distinción hecha en la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva, Ley 2/2010, vigente, en cuanto al plazo dentro del cual la ley permite que se interrumpa un embarazo por motivos de discapacidad exclusivamente”, siendo esta la razón por la que el Anteproyecto intentando equilibrar los derechos de la madre y del “nasciturus”, suprime el tercer supuesto que contemplaba la ley de 1985: “el de malformaciones en el feto”. Solo cuando esas malformaciones causen un grave peligro para la salud física o psíquica de la madre se podrá abortar con un informe médico que así lo ratifique.

El borrador del Informe del Consejo Fiscal no pide expresamente que se recupere ese supuesto —y de hecho sostiene que eliminarlo es plenamente constitucional—, pero sí cree que el Gobierno podría “reflexionar” sobre ello señalando que es “discutible” que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “pretenda una interdicción general” del aborto por malformación fetal. Recuerda, por ejemplo, que muchos de los países que han firmado ese convenio, entre ellos los de la UE, autorizan el llamado aborto eugenésico, “sin que se haya cuestionado su compatibilidad con el convenio”. Lo que sí recomienda el Consejo Fiscal, para evitar la discriminación por razón de discapacidad, es que los plazos de aborto legal en casos de anomalía fetal no sean distintos a los plazos que se establezcan en otros supuestos.

En definitiva, el informe concluye que la decisión de eliminar el supuesto de aborto por malformación fetal es “una cuestión susceptible de debate” y que, aunque el Gobierno es libre de tomarla, “debe ser cuidadosamente reflexionada a la luz de la experiencia de la aplicación de las leyes anteriores y de la regulación existente en los países de nuestro entorno”.

Con la “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, el Consejo Fiscal entonces rechazó frontalmente que los padres de las menores de entre 16 y 18 años no tuvieran que ser informados de la decisión de sus hijas de interrumpir su embarazo. Entendiendo el Informe que la decisión, «susceptible de dejar graves secuelas psicológicas», correspondía a la menor, pero proponiendo como «solución intermedia» establecer la obligación de informar a los padres. «Y el hecho fehaciente de tal conocimiento paterno —puntualizaba el Informe — debe ser uno de los requisitos exigidos para que los médicos puedan practicar el aborto, en los casos permitidos por la ley».

El actual anteproyecto de “Ley de protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada”, contempla que los Padres deben ser escuchados y que en caso de conflicto entre una menor de 16 o 17 años y sus padres ante un aborto, será un juez de Primera Instancia quien tenga la última palabra. Para que una menor de estas edades no emancipada o una mayor de edad sujeta a curatela puedan abortar dentro de los supuestos despenalizados será preciso su consentimiento expreso y "el asentimiento de los titulares de la patria potestad, tutor o curador". Si no hubiera cumplido los 16, necesitará el consentimiento expreso de éstos. Tratamiento este que el borrador de informe del Consejo Fiscal propone suavizar sosteniendo que en última instancia debe decidir la menor.

“Las embarazadas de 16 o 17 años [...] deben tener reconocida en la ley una posición determinante. La opinión discrepante de los representantes legales [...], que ciertamente deben ser oídos y participar en la toma de decisión, no debe conducir de forma necesaria a una intervención judicial dirimente”, señala el texto. Así, propone que en el caso de esas adolescentes “se declare suficiente el consentimiento expreso de la mujer embarazada para justificar la práctica del aborto, tras haberse recabado la opinión de sus representantes legales”. “En caso de discrepancia con estos, lo razonable es que la ley respalde plenamente la autonomía de la mujer embarazada y que no le imponga la onerosa carga de promover un incidente judicial para hacerla valer”. Sobre todo, subraya el Consejo, “en un contexto normativo en el que habrá desaparecido todo vestigio de aborto libre a petición de la mujer” y la menor solo podrá abortar si cumple con los supuestos legales.

La solución que propone el Consejo Fiscal es que las embarazadas de 16 y 17 años que quieren abortar pueden excepcionalmente no informar a sus Padres si alegan que eso les puede generar un “conflicto grave”.

El informe apela a “la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” para concluir que ni ese tribunal ni “ningún tratado internacional o regional reconoce el supuesto derecho al aborto”. “El Tribunal nunca ha admitido que la libre decisión o la autonomía de la mujer sea suficiente, por sí misma, para justificar un aborto”, afirma. Así, el Consejo Fiscal, que como venimos comentando ya se pronunció en 2009 contra la ley de plazos de Zapatero, apoya la decisión del Gobierno de derogar esa ley y volver a un modelo de supuestos despenalizados. “El sistema legal claudica de sus deberes”, dice, cuando “deposita en la gestante un poder de decisión libre de consecuencias jurídicas”, en referencia a la ley de plazos que reconoce el derecho al aborto en las primeras 14 semanas de embarazo.

El Consejo Fiscal apoya la medida que el anteproyecto contempla de obligar a la mujer a recabar dos informes de dos médicos diferentes cuando decida abortar alegando daño para su salud física o psíquica, imponiendo que esos dos médicos trabajen en centros sanitarios distintos al que después va a practicar el aborto, pero la considera insuficiente. “La experiencia demuestra que el informe médico de complacencia se puede obtener de los médicos que, aunque no estén formalmente vinculados al centro en el que se practica el aborto, mantienen un contacto regular con el mismo o con sus profesionales”. Para evitar ese vínculo, el Consejo propone que el informe médico sea emitido exclusivamente “por médicos de la sanidad pública”.

En cuanto a la obligación que tendrá la embarazada de pasar por un complicado proceso de asesoramiento asistencial antes de tomar la decisión de abortar, el Consejo Fiscal dice que no tiene “nada que objetar”. “No obstante”, añade, “se observa una cierta complejidad en el procedimiento que podría retardar el proceso de toma de decisiones de la embarazada”. No proponiendo ninguna alternativa.

El Consejo Fiscal en su borrador del Informe no está de acuerdo con la “novedosa impunidad del comportamiento de la embarazada en todo caso”, dudando de que sea constitucional. Recordemos que el anteproyecto elimina, por primera vez, todo reproche penal a la mujer embarazada que se someta a un aborto. En la ley del 1985 había pena de cárcel para la mujer (aunque tan baja que en la práctica no suponía ingreso en prisión); y en la de 2010 había pena de multa. Por eso, propone “mantener la previsión de una pena de multa a la mujer que se causa su propio aborto o consiente que otro se lo cause” fuera de los supuestos legales.

En definitiva como decíamos al inicio estamos ante el primer Informe al que se incorporarán también el del Consejo de Estado y el del Consejo General del Poder Judicial, que también celebrará a lo largo de junio un pleno extraordinario para informar sobre el anteproyecto de reforma de la “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y Salud Sexual y Reproductiva”, y al que también se incorporará el del Comité de Bioética de España.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 03 de junio de 2014 . Número 2326. Año X.