miércoles, 24 de junio de 2015

EL REGISTRO NACIONAL DE INSTRUCCIONES PREVIAS Y SU EFICACIA

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en su artículo 11 el documento de instrucciones previas al que define como aquel mediante el cual una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, para que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlo personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de sus órganos.

El documento de instrucciones previas constituye, pues, la expresión del respeto a la autonomía de las personas que, de este modo, pueden decidir sobre aquellos cuidados y tratamientos que desean recibir o no en el futuro si se encuentran ante una determinada circunstancia o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de sus órganos. No solo permite al paciente influir en las futuras decisiones asistenciales, sino que facilita a los profesionales de la salud la toma de decisiones respetuosas con la voluntad del enfermo cuando este no tiene ya capacidad para decidir por sí mismo.

La efectividad de este derecho del paciente exige que el documento de instrucciones previas, independientemente del lugar en el que haya sido formalizado, pueda ser conocido precisa y oportunamente por los profesionales de la salud a los que, en su momento, corresponda la responsabilidad de la asistencia sanitaria que deba prestársele. Por esta razón, El artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece en su apartado 2 que cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona que deberán constar siempre por escrito, y en su apartado 5 dispone que, para asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas comunidades autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas, regido por las normas reglamentarias de aplicación, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Esta redacción del apartado 5, del artículo 11 de la Ley 41/2002, regulador del Registro Nacional de Instrucciones Previas se debió a que, en el debate parlamentario a propósito de la aprobación de dicha Ley, se suprimió la regulación inicial del procedimiento de formalización del documento de voluntades anticipadas ante Notario o ante tres testigos mayores de edad; al considerarse que la cuestión debía ser regulada por las Comunidades Autónomas.

Con lo anterior, la proliferación de muy diferentes regulaciones sobre la formalización de las instrucciones previas, de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 11.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, exigía una coordinación adecuada entre todas las Comunidades Autónomas, de tal manera que un documento de instrucciones previas formalizado de acuerdo con la normativa de desarrollo de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, por parte de una Comunidad Autónoma no podría ser desconocido en los centros, servicios e instituciones sanitarios de otra Comunidad Autónoma diferente, creándose para ello el Registro Nacional de Instrucciones Previas en el seno del Ministerio de Sanidad y Consumo, como se ha indicado.

Tuvieron que pasar siete años para que por medio del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, se creara y se diera regulación al Registro Nacional de Instrucciones Previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal, teniendo en cuenta que los datos de este registro y su fichero automatizado queda¬ban sujetos a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos. Es importante destacar que, la Disposición Final Tercera del señalado Real Decreto estableció que entraría en vigor a los nueve meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Habida cuenta que dicha disposición reglamentaria fue publicada en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 15 de febrero de 2007, el mismo no entró en vigor hasta el día 16 de noviembre de 2007.

Como sucede con cualquier documento susceptible de ser registrado, el hecho de inscribir unas instrucciones previas no es otra cosa que la incorporación de las mismas a un archivo habilitado al efecto, en el que puedan ser localizadas y en donde cumplan aquellos efectos que la ley le atribuye. En técnica jurídica, para dar validez y plenitud de efectos a cualquier declaración de voluntad de una persona se precisa la concurrencia de dos requisitos: que aquella voluntad se otorgue en forma debida y que se registre su contenido bajo ciertas condiciones legales, cuando ello sea menester.

Con carácter general, el documento de instrucciones previas debe incorporarse a la historia clínica. Esta incorporación, que es su destino elemental, puede ser anterior o posterior a la inscripción registral que, en última instancia, servirá para facilitar el acceso al documento, desde cualquier punto del territorio nacional cuando la inscripción se efectúa en el Registro central. La creación de un Registro de instrucciones previas no surgió, sin embargo, con las primeras regulaciones legales de estas instrucciones por las leyes autonómicas, como hemos visto, normas éstas que sólo preveían la incorporación del documento a la historia clínica. El régimen normativo a que se sometió el Registro Nacional de Instrucciones Previas, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 124/2007 de referencia era el siguiente:

Se creaba adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo a través de la Dirección General de Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección, en el que se recogerían las inscripciones practicadas en los registros autonómicos, conforme a lo previsto en el artículo 11. 5 de la Ley 41/2002. Con ello se aseguraría su eficacia y posibilitaría el conocimiento en todo el territorio nacional de las instrucciones previas otorgadas por los ciudadanos que hubieran sido formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las Comunidades Autónomas.

Con ello el Registro nacional de instrucciones previas tendría así la constatación, salvo prueba en contrario, de la existencia de instrucciones previas inscritas en los distintos registros autonómicos únicos en los que deberían estar registrados con sus contenidos. La localización y fecha de inscripción de la declaración que haya realizado la persona otorgante, así como de la eventual modificación, sustitución o revocación de su contenido, cualquiera que sea el registro autonómico en el que hayan sido inscritas y el contenido de las instrucciones previas.

La realidad es que a Abril de 2015 se habían registrado en toda España 185.665 documentos de instrucciones previas, sobre un censo a 1 de Enero de 2014 de 46.771.341 de españoles, lo que pone de manifiesto en primer lugar una ausencia de cultura sobre las instrucciones previas en España dada su escasa aplicación, unido a un problema de eficacia de la norma como consecuencia de una hiperlegislación que ha generado una mayor tramitación administrativa que en realidad obstaculiza la eficacia de la propia Ley.

A todo lo anterior deberíamos añadir que las instrucciones previas constituyen una manifestación de la autonomía del paciente y se enmarcan dentro del ámbito de actuación del consentimiento informado. De esta manera, una visión simplista de la situación tendería a sustituir el consentimiento informado por las instrucciones previas, cuando existan y se cumplan los presupuestos de aplicación, otorgándole la misma eficacia. En este planteamiento subyacería la consideración de que si el paciente tiene claro lo que desea en relación con su tratamiento o cuidados médicos puede manifestarlo en el acto o a posteriori, en este último caso en previsión de no poder hacerlo más adelante.

Pero no puede establecerse una equivalencia absoluta entre la declaración en el momento y la vertida a posteriori, y ello porque la información previa necesaria para adoptar la decisión sobre el tratamiento es mucho más precisa y completa cuando debe decidirse en el momento; no siempre pueden preverse con detalle lo que más adelante ocurrirá; la voluntad del paciente podría variar si conociera alguna de las nuevas circunstancias que concurren; y, además el estado de la ciencia médica y las técnicas de cuidados y tratamientos evolucionan rápidamente, de modo que éstos pueden no ser iguales cuando se otorgó el documento que cuando debe aplicarse.

Todo lo anterior plantea el problema del grado de vinculación de estas instrucciones previas, si deben ser aplicadas directamente por los Médicos como si se tratara de una disposición testamentaria, o si, simplemente, deben ser tenidas en consideración como apunta el artículo 9 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, conocido como Convenio de Oviedo.

La mayoría de la doctrina opta por la segunda de las posturas descritas en el párrafo anterior, al entender que estas instrucciones deben ser tomadas en consideración por los médicos a la vista de la identidad de circunstancias concurrentes y previstas en el documento, la actuación solicitada – que no sea contraria al ordenamiento jurídico ni a la “lex artis”, y la evolución de la ciencia médica en la relación de los cuidados y tratamientos médicos excluidos o solicitados. Esta valoración del Médico permitirá conocer la voluntad del paciente y en qué medida debe ser tenida en cuenta para determinar el cuidado o tratamiento médico.

En última instancia, para verificar la eficacia de unas instrucciones previas habrá que atender a los dos límites que impone al respecto el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre: que no vulnere el ordenamiento jurídico y que no vulnere la lex artis, hallándose entrelazados ambos extremos, puesto que será la lex artis la que determinará en muchos casos la legalidad de lo solicitado por el paciente.

En lo que atañe al límite de las instrucciones previas consistente en la correspondencia de las instrucciones previas con el supuesto de hecho que las motivó, es de destacar que las instrucciones previas, están necesariamente relacionadas con la previsión de que unas situaciones de enfermedad o deficiencia que, o bien requieren de los cuidados médicos o tratamientos solicitados o excluidos, o bien justifican un tratamiento extraordinario paliativo del dolor.

De este modo, para que puedan aplicarse las instrucciones previas debe cumplirse el supuesto de hecho previsto por el otorgante, lo que exigirá un ejercicio de interpretación que queda en las manos del Médico. El empleo de términos genéricos para describir estas situaciones facilita la aplicación extensiva de las instrucciones, pero aumenta las dudas acerca de la voluntad del otorgante a la vista de las circunstancias concurrentes. Cuanto mayor sea la generalidad de los términos empleados para describir la situación de enfermedad, mayor será el ámbito de valoración del Médico en la consideración de las instrucciones recibidas.

En sentido contrario, una previsión muy precisa de las situaciones de hecho que dan lugar a la aplicación de las instrucciones previas, si bien presenta la ventaja de reforzar la voluntad del otorgante, al mismo tiempo origina situaciones de perplejidad del profesional sanitario, pues podrá haber situaciones análogas a las previstas que no lo hayan sido y respecto de las cuales surge la duda acerca de la voluntad del otorgante. En estos casos habrá que valorar la relación de semejanza o analogía que se presenta entre la situación prevista y la imprevista, para juzgar si respecto de esta última, alcanza también las previsiones contenidas en las instrucciones previas.

Problemas añadidos, que sin haber contado generalmente en su elaboración con el Médico, quedaran en su esfera los problemas de interpretación y trámites ante el Registro.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 24 de junio de 2015. Número 2713. Año XI.

martes, 9 de junio de 2015

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: VACUNARLES

El principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, incluso frente a la patria potestad de los padres se contempla ya en dos proyectos de ley aprobados por el Gobierno que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Las dos nuevas normas, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, modificarán 12 leyes, cuatro Orgánicas: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y 8 ordinarias.

Esta importantísima reforma actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial. Así se introducirá un catálogo de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, y profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etcétera. Pero por primera vez se definen en una norma de rango estatal las situaciones de los menores en riesgo y desamparo, quedando ésta última determinada por el abandono, riesgo para la vida, salud o integridad física; entre otras. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor por parte de la entidad competente. Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos. Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor. Una importantísima reforma para los derechos de los niños que podrá tener en mi opinión una importante incidencia también en el terreno de las vacunas, terreno en el que es determinante considerar que las indicaciones vacunales son recomendaciones sanitarias y por tanto de libre aceptación, salvo los concretos casos de epidemias o grave riesgo para la salud pública, único caso en España actualmente en el que las autoridades pueden imponer la vacunación obligatoria a la población.

En el escenario normativo español la Constitución garantiza el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud (artículo 43) y a la vida y a la integridad física (artículo 15). Pero ¿se trata de un derecho-deber? Es decir ¿Es obligatorio proteger la propia salud, la vida y la integridad física por su titular? En nuestro marco jurídico la respuesta actualmente es negativa, con fundamento en el respeto a la autonomía de la voluntad y la vigencia de la libertad ideológica y creencias en el seno de aquella (artículo 16).

La Ley 14/1986, General de Sanidad recogía en su artículo 10.9, el derecho a negarse a un tratamiento, con carácter general, y con escasas excepciones, entre las cuales se mencionaba el riesgo para la salud pública. Se promulgó, en el mismo año, la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y que en su artículo 2 declaraba la posibilidad de las autoridades públicas de tomar cualquier tipo de medidas para preservar la salud pública, cuando se encuentre en peligro, particularmente (decía) en caso de epidemia o situaciones límite.

La Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente reconoce, de forma inequívoca y reiterada, el principio de autonomía de la voluntad, el derecho de aceptar o, en su reverso, el de rechazar un tratamiento o actuación sanitaria. En dicho sentido el artículo 2ª e. proclama el derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos.

Este mismo criterio autonomista es seguido por la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, perdiéndose una gran ocasión con ella, de regular, específicas obligaciones como las que contemplamos, opinión compartida doctrinalmente, puesto que este criterio autonomista constituye un contrasentido en sus propios términos, al ser precisamente, la salud pública uno de los principales límites a dicha libertad individual en defensa del interés colectivo, especialmente y con claridad en el ámbito concreto de las vacunas. Y en el caso de los menores la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9 a regular el consentimiento por representación, protegiendo la capacidad de decisión de los padres.

Pero habrá que empezar a considerar que la identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas omisiones que puedan generar riesgos a su salud, podrán llevar en mi opinión a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañe objetivamente un riesgo grave.

Teniendo en cuenta el consenso científico acerca de que la vacunación supone un balance positivo en la comparación de riesgo beneficio para la salud, en mi opinión el “interés superior del menor” respalda un principio de obligatoriedad de vacunación, por encima del voluntarismo actualmente existente, en cuyo seno, desde luego, podrán inscribirse aquellas excepciones perfectamente objetivadas que se considerasen pertinentes.

Por supuesto que se deben evitar las tensiones entre los derechos de los individuos y la necesidad de proteger la salud pública, y por eso es de primera importancia que la Administración Sanitaria encuentre el modo de explicar la bondad de la vacunación para todos, y el valor social de la vacunación. Pero, no es lo mismo negarse personalmente a una vacunación de tétanos, que negarse en representación de los menores a una de difteria o sarampión, ya que en el primer supuesto el potencial daño se queda en quien se niega a ser vacunado, pero en el segundo se pone en riesgo no solo la salud del menor sino también la de todo su entorno.

Publicado en Redacción Médica el Lunes, 08 de junio de 2015 . Número 2698. Año XI.

miércoles, 27 de mayo de 2015

1 DE JULIO DE 2015, NUEVO CÓDIGO PENAL

El Boletín Oficial del Estado, de 31 de Marzo de 2015, publicó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, estableciendo en su disposición final octava, su entrada en vigor que quedó fijada para el próximo 1 de julio de 2015. Con ello se realiza una muy completa actualización de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, vigente hoy, del Código penal revisándose en general el régimen de penas y su aplicación, adoptándose mejoras técnicas que con toda seguridad ofrecerán un sistema penal más ágil y coherente.

En el nuevo Código se introducen nuevas figuras delictivas y se adecuan los tipos penales ya existentes, ofreciendo así una respuesta más adecuada a las nuevas formas de delincuencia, reformándose la Ley en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por España, y siguiendo el modelo de otros países de nuestro entorno europeo, como el de la prisión permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad, en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido, modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declarado que cuando la ley nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 del Convenio (cfr. SSTEDH 12-2-2008, caso Kafkaris vs. Chipre; 3-11-2009, caso Meixner vs. Alemania; 13-11-2014, caso Bodein vs. Francia; 3-2-2015, caso Hutchinson vs. Reino Unido). En este mismo sentido, se revisan los delitos de homicidio, asesinato y detención ilegal o secuestro con desaparición, y se amplían los marcos penales dentro de los cuales los tribunales podrán fijar la pena de manera más ajustada a las circunstancias del caso concreto.

Algunas de estas modificaciones llevadas a cabo como antes citaba en base a compromisos internacionales, como las que se ocupan de la transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal; de la Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; de la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; de la Directiva 2013/40/UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal; y de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. Asimismo, se modifica la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE y algunos específicamente sanitarios como la Decisión Marco 2002/946/JAI.

También se introducen algunos específicamente sanitarios como la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. Y se incorporan en nuestra normativa penal las conductas descritas en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de abril de 2014, sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública.

Por fin, se reconoce como delito de atentado las agresiones que sufran los Médicos en el ejercicio de su cargo, introduciéndose una nueva definición del atentado que incluye todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente, pero en la que no se equipara el empleo de violencia sobre el agente con la acción de resistencia meramente pasiva, que continúa sancionándose con la pena correspondiente a los supuestos de desobediencia grave.

Se refleja de manera explícita que en todo caso se considerarán actos de atentado los que se cometan contra funcionarios de sanidad y educación en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, dando visibilidad a lo que, por otra parte, ya venía recogiendo la jurisprudencia mayoritaria, desde la inicial del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2007, que resolvió en casación el recurso anunciado e interpuesto, por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal en base al criterio de Inaplicación indebida de los artículos 550 y siguientes del Código Penal, considerando que se habían producido dos delitos: el de lesiones, y otro de atentado a funcionario público por ejercicio de sus funciones, que no se había considerado.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2007, estimó el recurso y condenó al autor de los hechos por un delito de atentado y otro de lesiones, consecuencia del resultado mismo del atentado. Lamentablemente no se contempla al sector privado, pues solo se considera al funcionario y no a la función. La reforma contempla la gran diversidad de los delitos de atentado y como pueden ser cometidos por medio de conductas muy diferentes, dando una gravedad que puede ser muy desigual, y por esta razón, opta el nuevo Código por modificar las penas con las que se castigan estos delitos reduciendo el límite inferior de la pena que puede ser impuesta. Y, por otro lado, se ofrece una respuesta contundente a todos aquellos supuestos de atentado en los que concurren circunstancias de las que deriva su especial reprochabilidad: utilización de armas u objetos peligrosos; lanzamiento de objetos contundentes, líquidos inflamables o corrosivos; acometimiento con un vehículo de motor ,etcétera.

Se incluyen como sujetos protegidos, junto con los ciudadanos que acuden en auxilio de los agentes de la autoridad, los miembros de los equipos de asistencia y rescate que acuden a prestar auxilio a otro en un accidente o en una calamidad pública. En estos casos está prevista ahora la imposición de la misma pena que cuando los hechos se cometen sobre una autoridad, agente o funcionario. Esta agravación del marco penal tiene una doble justificación: la disminución de la pena mínima con la que se castigan estos delitos; y la consideración de que quien acude en auxilio de una autoridad, agente o funcionario, o asume en determinadas condiciones el desempeño de funciones públicas o de gran relevancia social, debe recibir una protección equivalente a la de aquéllos que intervienen con carácter oficial.

Otro aspecto importante es el que puede afectar a Clínicas y Hospitales relativo a la delimitación de la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas. La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores como específicamente el sanitario, había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, asumiéndose las recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Un aspecto muy importante es también las novedades que tienen que ver con Internet. En este sentido se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.

Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

La reforma lleva a cabo la transposición de la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal. Las modificaciones propuestas pretenden superar las limitaciones de la regulación vigente para ofrecer respuesta a la delincuencia informática en el sentido de la normativa europea.

De acuerdo con el planteamiento recogido en la Directiva, se introduce una separación nítida entre los supuestos de revelación de datos que afectan directamente a la intimidad personal, y el acceso a otros datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad pero que no están referidos directamente a la intimidad personal: no es lo mismo el acceso al listado personal de contactos, que recabar datos relativos a la versión de software empleado o a la situación de los puertos de entrada a un sistema. Por ello, se opta por una tipificación separada y diferenciada del mero acceso a los sistemas informáticos.

Con el mismo planteamiento, y de acuerdo con las exigencias de la Directiva, se incluye la tipificación de la interceptación de transmisiones entre sistemas, cuando no se trata de transmisiones personales: la interceptación de comunicaciones personales ya estaba tipificada en el Código Penal; ahora se trata de tipificar las transmisiones automáticas –no personales– entre equipos. Se tipifica la facilitación o la producción de programas informáticos o equipos específicamente diseñados o adaptados para la comisión de estos delitos.

Y se regulan separadamente, de un modo que permite ofrecer diferentes niveles de respuesta a la diferente gravedad de los hechos, los supuestos de daños informáticos y las interferencias en los sistemas de información, contemplándose en estos delitos también la responsabilidad de las personas jurídicas.

Por último otra de las principales novedades del Código Penal es la nueva protección que recibe el Médico respecto al delito de intrusismo, modificándose la regulación del intrusismo profesional al incrementarse las penas de multa previstas en el tipo básico, y mejorándose la redacción actual de estos delitos incluyendo dentro del supuesto agravado aquéllos en que el culpable ejerce actos propios de una determinada profesión, no sólo cuando se atribuye públicamente la condición de profesional, sino también cuando realiza tales actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de servicios propios de aquella profesión. Con ello se pretende hacer frente a casos de intrusismo que no están expresamente previstos en la legislación actual, pero que son frecuentes en la práctica y que necesitaban ser sancionados.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 27 de mayo de 2015. Número 2684. Año XI.

jueves, 21 de mayo de 2015

EVOLUCIÓN DE LA ATENCIÓN SOCIOSANITARIA

Desde finales de los años 80 a nuestros días, ha ido consolidándose el concepto de atención sociosanitaria a medida que han ido ganando en importancia las políticas de protección social, de modo que, en la actualidad nadie discute que la atención sociosanitaria debe ser una prioridad para los responsables públicos.

Y ello porque las personas mayores, frecuentemente afectadas por discapacidad y enfermedades crónicas, constituyen un colectivo que abarca a varios millones de ciudadanos. Y más que van a ser en los próximos años. Baste decir que, según previsiones del INE, para 2050, un 36% de nuestra población, superará los 65 años y habrá más de seis millones de octogenarios. Para ellos, es fundamental que los poderes públicos ofrezcan cuidados y servicios de distinto tipo para atender sus limitaciones y sus necesidades frente a enfermedades, a procesos de rehabilitación y de convalecencia. Es un hecho que la expectativa de vida autónoma más allá de los 65 años, va disminuyendo y que la calidad de vida va siendo peor. Por tanto, paralelamente, las políticas públicas deberían intensificar sus actuaciones y potenciar sus infraestructuras y recursos.

El colectivo de las personas mayores requiere una especial atención, considerando siempre la diversidad de situaciones y la complejidad de sus necesidades. Así lo reclama, entre otros, el Consejo de Europa. El concepto sociosanitaria es multivalente y, en ocasiones, se utiliza con acepciones amplias o más reducidas, pero su definición más habitual al menos en España es, la de “conjunto de cuidados destinados a aquéllas personas enfermas, generalmente crónicas que por sus especiales características pueden beneficiarse de la actuación de los servicios sanitarios y sociales para aumentar su autonomía, disminuir sus limitaciones o sufrimientos y facilitar su reinserción social”.

A pesar de que las finalidades de la atención sociosanitaria son claras y perfectamente complementarias, la realidad nos ofrece oscuridades, obstáculos y sendas paralelas a la hora de hacerla realidad.

Durante décadas, las ineficiencias y solapamientos han estado a la orden del día, no sólo en España, sino en el conjunto de la Unión Europea.

Una destacada experta comunitaria, la señora Del Peree, gerontóloga y jurista, muestra su escepticismo y sus dudas sobre si algún día podrá establecerse una verdadera atención sociosanitaria en nuestro continente y si habrá suficiente determinación y voluntad para dotarla de recursos económicos suficientes.

En esas dudas se mantiene también en España, por ejemplo, el Defensor del Pueblo que, en sus Informes Anuales (en especial el de 2004) describe con acierto los problemas que se acumulan para superar obstáculos entre los servicios sociales y los sanitarios cuando se trata de hacer efectiva y de garantizar la continuidad asistencial y el apoyo que demandan de ellos las familias cuidadoras.

Hay, ciertamente, problemas organizativos, pero por encima de todo, hay recelos que emergen de culturas profesionales muy diferentes y también de la ausencia de un estilo de trabajo interdisciplinar.

Si esto es cierto en el presente, también lo ha sido en el pasado reciente de nuestro sistema de protección social.

La Comisión “Abril” (Comisión de Análisis y Evaluación del Sistema Nacional de Salud, 1991), al igual que el Informe de la Royal Commission on long term care (Reino Unido, 1998), las Recomendaciones de l OCDE (A disease based comparison of Health Systems, 2003), el Informe “Key Pohey Issues on long term care (OMS, 2003), las Recomendaciones del Consejo de Ministros de la Unión Europea (especialmente, la R (98) 9) son otras tantas muestras de preocupación por los problemas y obstáculos para coordinar, integrar y completar los servicios que han de dar efectividad a la atención sociosanitaria.

Pero sería falsear la realidad si no se pusieran sobre la mesa algunos esperanzadores avances y algunos pasos en la buena dirección.

Centrándonos en España, hay que poner de relieve un primer Acuerdo Marco Interministerial (Ministerio de Sanidad y Ministerio de Asuntos Sociales), suscrito en 1993, estableciendo un grupo de expertos y fomentando algunas experiencias piloto en las Comunidades de Madrid, de la Región de Murcia y Comunidad Valenciana. Como señala el Libro Blanco de la Dependencia (2004), de aquél nuevo espíritu surge un discurso nuevo, un discurso de contenido sociosanitario.

Tal espíritu se refleja en dos documentos importantes: Las Bases para la Ordenación de Servicios para la Atención Sanitaria a las Personas Mayores (1995) y Los criterios de Ordenación de Servicios Sanitarios para la atención a las Personas Mayores (1995).

Todavía, en verdad, estamos en un estadio previo a lo estrictamente sociosanitario, ya que no contemplan al sector de la discapacidad y lo que se auspicia es un modelo mejor estructurado por niveles de cuidados, atento a los principios de integrabilidad, interdisciplinariedad y rehabilitación, pero desde una perspectiva esencialmente sanitaria.

Todavía cerca de esta filosofía previa a lo sociosanitario, al menos en cuanto al marco protector (muy sanitario), está el Acuerdo del Congreso de los Diputados sobre "Consolidación y Modernización del Sistema Nacional de Salud” (1997), que incluye una Recomendación al Gobierno para “instrumentar alternativas para la asistencia sociosanitaria”. En cumplimiento de ello, se constituyó un Grupo de Trabajo, integrado por expertos de los Ministerios de Asuntos Sociales y de Sanidad, que abordó un estudio relativo a la prestación sociosanitaria, a los usuarios de la misma y a la coordinación, financiación e información en este mismo ámbito.

Profundizó en la Atención Sociosanitaria el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y el CERMI (2001), superador de la visión anclada en la dimensión del envejecimiento de la población.

Siguiendo esta nueva estela, hay que mencionar el III Plan de Acción de las personas con discapacidad 2009-2012, que fue aprobado por el Gobierno de España en julio de 2009, Establece la estrategia del Gobierno para este período en materia de discapacidad. Como declara en su presentación, “su objetivo es la promoción de la autonomía, para que las personas con discapacidad se beneficien de todas las políticas en igualdad de oportunidades, reconociendo la discapacidad como un componente de la diversidad humana, favoreciendo, de este modo, la cohesión en una sociedad compleja”.

El Plan contiene objetivos y actuaciones en seis áreas de carácter finalista, indicando en cada una de ellas los Ministerios y otros organismos competentes para llevarlas a cabo: Poder y participación; Cultura; Empleo; Salud; Abusos y violencia y Protección social y jurídica

En este terreno se insertan dos leyes, antes mencionadas, que abren un nuevo escenario para la atención sociosanitaria. Se trata de la Ley 63/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia de 14 de diciembre de 2006.

Antes de entrar en la descripción de cuál es la regulación de la atención sociosanitaria en España, parece obligado citar, al menos, algunos precedentes y aportaciones de las Comunidades Autónomas en este ámbito, ya que sin duda, con una intensidad mayor o menor, han permitido evidenciar problemas y poner en marcha algunas iniciativas de distinto calado para resolverlos.

En efecto, el alcance, la relevancia jurídica y las mejoras operativas de estas iniciativas autonómicas son muy diferentes, pero constituyen precedentes que pueden ser útiles al llegar la hora de poner en marcha la nueva Ley de Autonomía Personal y Dependencia y los mandatos de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Estos son algunos ejemplos: Programa Vida Als Anys (Cataluña 1986); Plan Estratégico de Atención Sociosanitaria del País Vasco; Plan Foral de Atención Sociosanitaria de Navarra (2001); Plan Sociosanitario de Castilla y León (1998); Gerencia Única Sociosanitaria de Aragón; Servicio de Programas y Ordenación de Cantabria; Programa Integral Sociosanitario de Canarias (2002); Consejos de Salud en zonas básicas en Asturias; Dirección General de Atención Sociosanitaria en Extremadura; Plan Andaluz de Salud; Plan PALET (Comunidad Valenciana) (1995); Programa PASOS (Galicia, 1998).

Más recientemente, favoreciendo la atención sociosanitaria, hay que destacar la creación de las Consejerías de Sanidad y Bienestar Social en buena parte de las Comunidades Autónomas, al igual que el propio Ministerio que asume Sanidad y Servicios Sociales.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 21 de mayo de 2015 . Número 2678. Año XI.

viernes, 8 de mayo de 2015

ESPALDARAZO AL PROCESO DE EXTERNALIZACIÓN DE MADRID

La externalización, y no “privatización” de la gestión de seis hospitales públicos de Madrid, “Infanta Cristina”, “Infanta Sofía”, “Infanta Leonor”, “Sureste”, “Henares” y “Tajo”, decisión que adoptó la Comunidad de Madrid en diciembre del año 2012, y cuya iniciativa fué gestionada por el Jurista y Consejero de Sanidad Javier Fernández-Lasquetty, me permitió la oportunidad de tratarlo desde esta misma tribuna , adelantando en Mayo de 2013 mi opinión al respecto sobre su absoluta legalidad y lógicamente constitucionalidad del cambio en la gestión de la sanidad, que acontece como consecuencia del recurso a las normas de Derecho Privado.

Comentaba entonces, que la justificación de la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios es básicamente la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad. Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios... adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios señaladamente el Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y la Ley 15/1987, de 25 de abril, expresan la misma idea. Razonaba, como el sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no era otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); y 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, está en que la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permiten una gestión más flexible, mediante la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Contra esta decisión había recurrido el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, que consideraba que la existencia de esa gestión indirecta por parte de empresas privadas de la asistencia sanitaria vulneraba el régimen público sobre esa materia previsto por la Constitución.

El Alto Tribunal parte de la premisa fundamental de que la ley autonómica que regulaba la eventual concesión de la gestión a empresas privadas «constituye una posibilidad, pero no un imperativo», toda vez que la Carta Magna «no exige que el mantenimiento de un régimen público de la Seguridad Social requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa», sino que lo relevante es que la eventual apertura a otras fórmulas de gestión –en alusión a la adjudicación a entidades privadas– se realice «preservando en todo caso la titularidad pública del servicio».

Por este motivo, el Tribunal Constitucional sentencia que al adoptar este criterio, la Comunidad de Madrid lo único que hizo fue limitarse «a hacer uso de las posibilidades abiertas con la legislación estatal». Destacando igualmente que en ningún caso se puede sostener que una gestión privada en hospitales públicos pueda poner, «por sí sola», en riesgo «el régimen público de Seguridad Social», ya que las prestaciones sanitarias a las que tienen derecho los ciudadanos quedan en manos, en todo caso, de los poderes públicos, “no habiéndose producido un traslado de esta potestad a quienes asuman la gestión —y sólo la gestión— del servicio público de la Sanidad». Por ello, el régimen que preveía la ley autonómica no alteraba el ningún caso «el régimen público de aseguramiento sanitario del Sistema Nacional de Salud».

El Tribunal Constitucional hace referencia a que la Carta Magna «no exige que el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa», por lo que es perfectamente constitucional que la gestión de hospitales públicos se encomiende a empresas privadas, toda vez que, se añade al respecto, el carácter público del sistema de Seguridad Social «no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas».

Además, incide el Alto Tribunal en que, incluso cuando esta previsión legal se materialice en la gestión indirecta del servicio por personas privadas, «tal hecho no afecta al conjunto de mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social sino exclusivamente a los relativos a la acción protectora en materia de sanidad».

El Tribunal Constitucional rechaza igualmente los argumentos socialistas de que la ley que aprobó la Asamblea de Madrid, a iniciativa del Gobierno de la Comunidad, vulnere el derecho a la igualdad al crearse «desigualdades injustas entre los ciudadanos de una misma comunidad», según les corresponda un centro de gestión directa o alguno de los seis hospitales afectados por la ley recurrida, y que los primeros podrían dar preferencia a determinados pacientes basándose en criterios de eficiencia económica. Al respecto, el Alto Tribunal es igual de tajante que en los puntos anteriores, al afirmar que la norma recurrida se limita a habilitar la posible adjudicación a terceros –incluidas empresas privadas– de la gestión hospitalaria, pero sin establecer «ninguna diferencia de trato en cuanto al contenido, alcance o calidad de la prestación». Más bien sucede lo contrario, ya que la ley precisa que deberán garantizarse «los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios».

También se rechaza que se vulnere la universalidad del acceso al sistema sanitario o la financiación pública común. Y ello porque, afirma el TC en este punto, la ley en cuestión «en ningún momento incide en el régimen de acceso y en el contenido de la prestación sanitaria para los ciudadanos, ni tampoco altera la financiación con fondos públicos del servicio».

Importante Sentencia aunque lamentablemente llegue bastante tarde respaldando algo que desde la perspectiva jurídica era obvio, como el que el modelo integral de salud, atendido por una organización pública, centralizada y básica, prevista en la Ley General de Sanidad está hoy totalmente superado por la normativa que, en los años 1986 y 1987, se dictó para regular las nuevas formas de organización de los servicios socio-sanitarios. Y que a partir de dichos años se había ido extendiendo la prestación de los servicios sanitarios a los ciudadanos con fundamento en las más diversas formas de gestión directa o indirecta que acomodaban su funcionamiento a normas de derecho privado de forma absolutamente legal.

La gestión planteada en Madrid por Lasquetty, y que fue refrendada por la Asamblea, sobre la necesidad de acometer reformas para poder mantener la calidad asistencial y para que el ciudadano "siga teniendo las misma sanidad que hasta ahora", en el sentido de extender la gestión privada al conjunto del sistema sanitario Madrileño trazada por la Consejería de Sanidad, que hubiera supuesto un ahorro a las arcas públicas de cerca de 200 millones de euros, no podía ni podrá nunca entenderse como que la gestión jurídica privada de los servicios sanitarios sea una privatización de los mismos.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 08 de mayo de 2015. Número 2665. Año XI.

miércoles, 29 de abril de 2015

MAYORÍA DE EDAD SANITARIA EN ESPAÑA: NO EXISTE

El principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, incluso frente a la patria potestad de los padres se contempla ya en los dos proyectos de ley que ha aprobado el Gobierno que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Las dos nuevas normas, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, modificarán 12 leyes, cuatro Orgánicas: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Y 8 ordinarias como son la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; el Código Civil; Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 Marzo Estatuto de los Trabajadores; Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica; Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas; Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional.

Con esta importantísima reforma se actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dando así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que “el interés superior del menor” debe ser un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. De este modo España se convertirá con esta importante reforma en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado. Bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial, la redacción de la reforma promueve la participación de los menores a través del derecho a que sean oídos y escuchados, lo que incluye a los menores de doce años siempre que tengan madurez suficiente. En consecuencia, en la resolución de procedimientos judiciales se deberá exponer siempre si se ha oído al menor y lo que éste ha manifestado.

Pero lamentablemente y a pesar de todo lo anterior seguimos sin resolver la determinación de la mayoría de edad sanitaria, inexistente realmente en nuestra normativa jurídica, y que sigue generando equívocos incluso al más alto nivel de representación política e incluso jurídica, al afirmarse de forma descontextualizada, que la mayoría de edad sanitaria es en España la de 16 años, lo que constituye un error técnico-jurídico, toda vez que la mayoría de edad civil (a partir de los 18 años), es coincidente con la plena mayoría de edad sanitaria, a diferencia de lo que ocurre en Francia donde “la mayoría médica”, suele fijarse por la doctrina en los 15 años de edad, o el Acta sobre Derecho de Familia Inglesa (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno.

Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. El departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento, situando la mayoría de edad sanitaria, en los 16 años distinguiendo además, según las características de la intervención médica.

La confusión tiene su origen en la utilización de la específica regulación que para el consentimiento informado se contempla en el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, donde se regula el llamado “consentimiento por representación” y donde se establece la necesidad de recabar el consentimiento de los menores emancipados y los menores con dieciséis años cumplidos”.

A diferencia de lo que sucede con el consentimiento, en la regulación del derecho a la información contenida en los artículos 4 a 6 de la Ley 41/2002, no se contiene en ellos ninguna referencia al paciente menor de edad.

Ello nos permite distinguir entre el paciente menor de edad (no emancipados menores de dieciséis años) y el paciente menor maduro (menor emancipado o mayor de dieciséis años).De la regulación legal contenida en la Ley 41/2002, con respecto al consentimiento informado de los menores, cabe destacar la idea de que, con anterioridad a la mayoría de edad, el menor puede realizar determinados actos, básicamente relacionados con los derechos de la personalidad, sin el consentimiento de su representante legal, siempre que sus condiciones de madurez se lo permitan.

Por lo que en nuestro país solo existe la presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, en la que el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de dicha Ley, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene estableciendo con carácter general equivocadamente.

El caso de Hannah Jones de 13 años de edad, la niña inglesa de Marden, que enferma de leucemia decidió no someterse a más tratamientos, para morir en su casa y no afrontar un arriesgado trasplante de corazón o el pasado mes de septiembre el caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, son casos que hicieron que se abrieran numerosos debates no solo éticos, y de creencias religiosas, sino también y muy especialmente desde el punto del Derecho Sanitario, la mayoría de edad sanitaria en nuestro País; el grado de autonomía de una niña de 13 años para una decisión de esta naturaleza; o el papel de los padres y su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Situaciones de por sí jurídicamente complejas, que suponen la afectación de derechos fundamentales y que siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional, sin una normativa concreta sobre la tan repetida mayoría de edad sanitaria y que se viene solucionando mediante el concepto jurídico de “interés del menor”, aplicado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, parte de la posición del médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior del menor, el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona la Sala 1ª del Tribunal Supremo “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse” y “Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevan a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañe objetivamente grave riesgo.

Igualmente, la salvaguarda del superior interés del menor impondrá restricciones a la capacidad de los menores emancipados, mayores de 16 años y menores maduros en relación con decisiones que en el ámbito médico sanitario comporten el mismo riesgo grave.

Esta conclusión se desprende en primer lugar de la cláusula contenida en el inciso último del art. 9.3 c) in fine de la Ley de Autonomía del Paciente y de la que se deduce que cuando el facultativo aprecia situaciones de “riesgo grave”, excluido el consentimiento por representación, debe “tomarse una decisión” tras informar y oír a los padres del menor, “teniendo en cuenta su opinión”. En definitiva, una magnífica ocasión la de esta importantísima reforma para incorporar la mayoría de edad sanitaria en nuestro país.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 28 de abril de 2015 . Número 2656. Año XI.

martes, 21 de abril de 2015

CONCILIACIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL SANITARIO CON LA SITUACIÓN CLÍNICA DEL PACIENTE

Es preciso comenzar poniendo en valor que los conceptos mencionados en el título: seguridad jurídica del profesional sanitario y situación clínica del paciente, van íntimamente ligados, de modo que normalmente se condicionan entre sí, como voy a exponer a lo largo de esta colaboración.

Una de las primeras relaciones entre personas fue, seguramente la asistencial. No en el sentido profesionalizado que ahora conocemos, aunque con la misma finalidad. Alguien que necesitaba ayuda para atender su salud y los cuidados de la misma y otra persona que por su experiencia o posición podía prestárselos. Más adelante vendrían la formación, los conocimientos y la profesionalización de la asistencia. Caracterizan esta relación, además de su necesariedad por parte de los pacientes, otras notas de la máxima relevancia. El riesgo es una presencia constante, en su desarrollo, a diferencia de otras relaciones de asistencia, distintas de la clínica, en donde el riesgo puede aparecer, en mayor o menor medida, pero no está omnipresente, como en este caso. Afecta, además, a nuestros bienes más queridosy valiosos, la salud e incluso la vida. Por si fuera poca la aleatoriedad e importancia que estas notas aportan, además, la atención sanitaria se suele desarrollar, en el terreno de la incertidumbre. El profesional casi nunca actúa en condiciones de certeza, pocas veces en el terreno de la probabilidad y casi siempre en el espacio mencionado de la incertidumbre. Esta enorme relativización del actuar sanitario alcanza, como es evidente, a las dos partes de la relación.

Una parte doliente y necesitada y la otra dispensando la atención que la primera requiere y la permanente amenaza a la seguridad de ambos (clínica en el paciente y jurídica en el profesional). La amenaza sobre seguridad afecta a las dos partes antes expresadas de la relación asistencial, si bien en facetas diferentes, como se acaba de apuntar. El compromiso con la seguridad, en el caso del paciente, se encuentra básicamente en el terreno clínico, recordemos que es la parte doliente.

La relación se desarrolla de este modo, habitualmente, con distintos escenarios, modalidades y contenidos, pero bajo estas premisas básicas citadas. Asistencia médica o quirúrgica, diagnóstica o terapéutica, curativa o rehabilitadora y tantas otras variables que cabe incorporar.

Conviene recordar que esta relación es de doble dirección y que los derechos de una parte constituyen las obligaciones de la otra. Anverso y reverso, así del cuadro general de derechos y deberes encuentran correspondencia en la parte contraria, en el otro elemento de la relación. El derecho a obtener una prestación o una asistencia, por parte del paciente, tienen su origen, precisamente, en la obligación del profesional sanitario de dispensarlas. Esta conexión y dependencia tienen una especial relevancia en el terreno de la seguridad clínica por el hecho de que el fallo en la seguridad clínica del paciente puede redundar en la seguridad jurídica del profesional, en el entendimiento de que los componentes de esta doble naturaleza, clínica y jurídica, son los colores que dibujan el escenario asistencial.

La seguridad asistencial es un componente básico de la calidad y un derecho insoslayable de los pacientes. Bajo este criterio axiológico es necesario entenderla y no sólo como un elemento de valor científico incuestionable en la práctica clínica.

Los profesionales del arte de curar y de cuidar nunca han de olvidar que el riesgo más relevante del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.

Es preciso mencionar aquellos condicionantes que nos alejan, de forma evidente, del objetivo seguridad de los pacientes, provenientes de diversos orígenes y conceptuaciones: ausencia de cultura de identificación de los riesgos; los propios gestores, a veces, no reconocen los problemas de seguridad; galta de compromiso de algunos profesionales; no se utiliza la información de las reclamaciones para mejorar la calidad.

El terreno de la seguridad clínica, en cualquier organización asistencial, muestra, por otra parte, una serie de puntos críticos que suelen coincidir parcialmente, al menos, en los siguientes elementos: ausencia de órganos específicos en la detección y gestión de riesgos; déficit de circulación de la información en el medio clínico; personalización excesiva en la toma de decisiones; presión asistencial excesiva, que dificulta ocuparse del asunto seguridad; dificultad de protocolizar las decisiones sanitarias y enfoque culpabilista del error y el daño sanitario.

Con esta situación de partida, con la concurrencia de elementos que nos alejan del objetivo seguridad clínica de los pacientes y puntos críticos que dificultan la gestión de esta tarea capital en una organización sanitaria, se hace imprescindible adoptar estrategias de acción como son: constituir órganos específicos en identificación y gestión de riesgos; Impulsar sistemas y medios de información en la organización asistencial; formar especialistas internos en la gestión de riesgos; crear bases de datos sobre efectos adversos y resultados no deseados; motivar a los profesionales como protagonistas de este empeño y fomentar el debate constructivo sobre riesgos y errores en la asistencia.

No debemos olvidar, no obstante, la complejidad del espacio asistencial y el hecho de que en la seguridad del paciente interaccionan todos los elementos que confluyen en la misma: los profesionales que actúan, el medio asistencial y los elementos que en el mismo se utilizan, así como el propio paciente receptor de la asistencia, portador de un concreto proceso clínico.

Cuando se produce un daño al paciente, conviene recordar, que está acreditado en la experiencia clínica y estudios de seguridad, que no es por el fallo de uno sólo de estos elementos, sino por el fallo simultáneo o sucesivo de varios de ellos. Esto es particularmente evidente cuando el daño sucede dentro del medio asistencial.

Producido el daño al paciente puede traer origen éste en el medio asistencial, sin personalización individualizada en su producción, o poder ser atribuido a persona o personas concretas. A su vez se puede derivar de fallos en la actuación, sin concurrencia de culpa, o en acciones culpables de alguien. Se abren, de este modo, dos grandes bloques de atentados a la seguridad clínica de los pacientes: Efectos adversos y resultados no deseados, por una parte y el error y la culpa en la actuación clínica, por otro lado.

Estamos en presencia de los efectos adversos cuando se produce un contratiempo, no esperado, derivado de la asistencia que recibe el paciente y que le produce una lesión de mayor o menor gravedad. Se da un resultado no deseado cuando la consecuencia de una actuación clínica sobre el paciente es distinta de la prevista. En ambos casos, como es evidente, se afecta la seguridad clínica de la persona objeto de la asistencia.

Las causas de este tipo de incidentes son muy variadas. Se atribuyen a los medicamentos el 37 por ciento, a las infecciones hospitalarias, otro 25 por ciento a las intervenciones quirúrgicas y el 13 por ciento restante a diversas causas.

Los resultados de este riesgo sobre los pacientes son de graves consecuencias. La Organización Mundial de la Salud, por su parte, analizando un estudio de la universidad de Harvard concluyó que: el 4 por ciento de los pacientes hospitalizados sufre algún daño, solamente con motivo de su ingreso. Este daño ocasiona al 70 por ciento de los afectados algún tipo de incapacidad, temporal o permanente. El resultado del incidente tiene graves consecuencias en un 16 por ciento de los casos, siendo mortal en el 4,4 por ciento de las ocasiones.

Pero los nuevos rumbos emprendidos para la consecución de la seguridad clínica dibujan, hoy en día, una panorámica totalmente distinta sobre la calidad y sobre la consecución de dicha seguridad clínica. Y así, los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. El círculo donde se organiza y desarrolla la política de seguridad clínica es aquél donde se obtienen regularmente informes para la lucha contra los efectos adversos. Quienes combaten dichos efectos estudian ahora, más que nunca, las causas reales de los resultados desfavorables y utilizan métodos racionales que ayudan a resolver los problemas que se presentan. Una actuación correcta, hoy, en el terreno de la seguridad exige, no como antes corregir el error, o no solamente eso, sino anticiparse a ello y evitar que suceda. Visión proactiva, más necesaria cuanto más potentes y potencialmente peligrosos son los medios de la asistencia.

El efecto adverso, debo precisar, no obstante, que siempre fue considerado como un riesgo para los bienes de la institución y no para la vida o la salud del paciente.

Antiguamente, era raro que una institución sanitaria combinara estas dos funciones: la lucha contra los efectos adversos y la garantía de la calidad, de modo que ciertos resultados desfavorables pusieran en marcha auténticos cambios en la asistencia sistemática de los futuros pacientes. Y todavía resultaba más extraño que el personal encargado de la seguridad clínica gozara de suficiente impulso e influencia para que se crearan los niveles de garantías de la calidad que habrían de evitar resultados adversos en lo sucesivo.

Con respecto al Error y la Culpa en la actuación médica, puede afirmarse que la condición humana de quienes prestan la asistencia y la complejidad global de la práctica clínica son dos factores que, unidos, hacen que resulte casi imposible prevenir el error para la totalidad de las atenciones que se suceden en un centro asistencial.

Quiero, no obstante, dejar sentado algo que es definitivo enfatizar en materia de responsabilidad de los profesionales por errores en la asistencia. Seguridad jurídica de los profesionales, en definitiva. Se trata de la falsa ecuación: error asistencial igual a responsabilidad. Es incorrecto este planteamiento por cuanto que la simple equivocación de un profesional en su actuación no genera, “per se”, necesariamente, responsabilidad. Debemos partir de la carga subjetiva que tiene el concepto de error. Errar, equivocarse, es actuar bajo una interpretación inadecuada de la realidad, tomando decisiones improcedentes, pero no necesariamente culpables.

Encontrar culpables, no obstante, lejos de beneficiar a una organización, la perjudica. La culpa supone un castigo y esta percepción genera miedo en las personas. Este sentimiento produce en las personas la necesidad de ocultar sus errores para no verse perjudicados en lo personal y más en lo laboral. Con este comportamiento se pierde la posibilidad de encontrar el error, analizarlo y aprender de él para evitar su recurrencia. Es esta la razón del direccionamiento del Instituto de Medicina en los Estados Unidos de América, de establecer sistemas de reporte obligatorio que generen en el futuro la cultura de aprender del error, en definitiva el objetivo de la seguridad clínica.

Debemos considerar que el error es normal que sea una confusión involuntaria y no consciente, acerca de un diagnóstico, la realización de una técnica, la aplicación de un protocolo o una actuación clínica en general. Trae, el error, su causa, como digo, no de una actitud negligente del profesional, sino de factores insertos en su prestación laboral como excesiva carga de trabajo en la jornada, prolongaciones imprevistas de jornada, infraestructuras inadecuadas, condiciones de trabajo no deseables y comunicación deficiente entre los profesionales.

La condición humana está ligada al error en cualquier actividad y el ejercicio práctico de la medicina no es la excepción. De igual manera, la respuesta primaria del ser humano cuando sucede un error, es buscar al culpable y castigarlo. Con cada caso de daño o muerte de un paciente debido a un error y que trasciende a la opinión pública, los medios de comunicación, los entes de regulación gubernamental, las familias de los pacientes afectados, el público en general y la institución misma, buscan la culpa individual para enseñar un castigo ejemplar. Sin embargo, culpar o castigar a alguien no asegura que una situación similar de daño a un individuo no se esté presentando simultáneamente en otro escenario clínico o que el mismo error no se vaya a repetir, incluso en un futuro cercano, en la misma institución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de abril de 2015. Número 2648. Año XI.