miércoles, 19 de noviembre de 2014

LOS DIRECTIVOS DE LA SALUD Y LA LEY DE TRANSPARENCIA

Con motivo de la sexta edición del Encuentro Global de Directivos de la Salud, que con el auspicio de la Sociedad Española de Directivos de la Salud (Sedisa) y la Fundación Ad Qualitatem se celebró en Salamanca, tuve la oportunidad de someterme a un tercer grado de preguntas, con prestigiosos y experimentados Directivos como Ricardo Herranz, director gerente del Hospital Gregorio Marañón de Madrid; Melchor Hoyos, director gerente del Departamento de Salud de La Fe de Valencia, y el pediatra del Servicio Navarro de Salud Ignacio Iribarren, con los que fui abordando cuestiones varias, especialmente las implicaciones civiles y penales en la actividad y funcionamiento de los centros sanitarios, haciéndose también hincapié en la posible repercusión de su labor a tenor de la ley de transparencia.

La Ley de Transparencia y Buen Gobierno, aprobada hace casi un año, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen gobierno, establecía que el Gobierno debía aprobar en un plazo de tres meses el Estatuto Orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Organismo que estaría encargado de asegurar el cumplimiento de los requisitos de transparencia y protección del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos. Ese plazo legal se cumplió el pasado mes de marzo, pero no ha sido hasta este mes y en concreto el pasado 5 de Noviembre, a través del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre que el BOE recoge, con ocho meses de retraso, este Decreto.

El Gobierno excusó el retraso indicando que se trataba de una dilación intencionada, ya que no tenía sentido crear el Organismo y nombrar a su presidente antes de la entrada en vigor de las obligaciones de transparencia que marca la ley para la Administración General del Estado, esto es, el próximo 10 de diciembre.

Estableciéndose de hecho que el Decreto, aunque ha sido publicado el pasado día 5, incluye una disposición que retrasa su entrada en vigor hasta el próximo 10 de diciembre.

Y aquí es cuando entramos en el baile de fechas, ante la pregunta de ¿cuándo entra en vigor la Ley de Trasparencia? Lay Ley consta de tres partes, y en consecuencia la parte de Buen Gobierno en la que se detallan una serie de principios y sanciones para los funcionarios públicos, entró en vigor al día siguiente la publicación de la ley en el BOE, el 10 de diciembre de 2013. Las partes de transparencia y acceso a la información entrarán en vigor en dos fechas:

- El 10 de diciembre de 2014 entrarán en vigor las obligaciones de transparencia y acceso a la información para todos los organismos estatales. - El 10 de diciembre de 2015 entrarán en vigor las obligaciones de transparencia y acceso a la información para todos los organismos autonómicos y locales.

Es cierto que a casi un mes de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia quedan todavía pendientes de que se nombre al presidente del Consejo y publicar el reglamento de la norma, un documento clave si tenemos que cuenta que algunas de las excepciones al derecho de acceso a la información (defensa de intereses económicos, el “secreto requerido en procesos de toma de decisión”) son poco concretas y, por lo tanto, fomentan una aplicación arbitraria del derecho de acceso a la información pública.

Pero es evidente que la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política, y sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que en estos momentos es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia, pues permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico.

Pero ¿cómo se funcionará en el sector sanitario?, ¿Que Instituciones vienen obligadas a cumplirlas?. Dos son los tipos de obligaciones, la de publicar proactivamente información y la de responder a solicitudes de los ciudadanos. Y desde luego las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social, incluyendo los organismos autónomos, las Agencias Estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, deberán cumplir con ambas obligaciones.

Aunque en nuestro ordenamiento jurídico ya existen normas sectoriales que contienen obligaciones concretas de publicidad activa para determinados sujetos. Sin embargo, esta regulación resulta insuficiente en la actualidad y no satisface las exigencias sociales y políticas del momento. Por ello, con esta Ley se profundiza en la configuración de obligaciones de publicidad activa que, se entiende, han de vincular a un amplio número de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Públicas, los órganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, así como otros órganos constitucionales y estatutarios. Asimismo, la Ley se aplicará a determinadas entidades que, por su especial relevancia pública, o por su condición de perceptores de fondos públicos, vendrán obligados a reforzar la transparencia de su actividad.

La Ley también regula el derecho de acceso a la información pública que, no obstante, aunque ya había sido desarrollado en otras disposiciones de nuestro ordenamiento, como lo es en la previsión contenida en el artículo 105.b) de nuestro texto constitucional, y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos. Esta regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica.

En lo que respecta a buen gobierno, la Ley supone un avance de extraordinaria importancia. Principios meramente programáticos y sin fuerza jurídica se incorporan a una norma con rango de ley y pasan a informar la interpretación y aplicación de un régimen sancionador al que se encuentran sujetos todos los responsables públicos entendidos en sentido amplio que, con independencia del Gobierno del que formen parte o de la Administración en la que presten sus servicios y, precisamente por las funciones que realizan, deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta, lo que afecta como tuve ocasión de exponer a los Directivos Sanitarios.

La comisión de las infracciones previstas dará lugar a la imposición de sanciones como la destitución en los cargos públicos que ocupe el infractor, la no percepción de pensiones indemnizatorias, la obligación de restituir las cantidades indebidamente percibidas y la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública. Debe señalarse que estas sanciones se inspiran en las ya previstas en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de conflictos de intereses de miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. Además, se establece la previsión de que los autores de infracciones muy graves no puedan ser nombrados para ocupar determinados cargos públicos durante un periodo de entre 5 y 10 años.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 19 de noviembre de 2014 . Número 2495. Año X.

jueves, 13 de noviembre de 2014

LAS RESPONSABILIDADES DE LOS DIRECTIVOS DE LA SALUD

El tratamiento jurídico de la responsabilidad, en el escenario del Derecho Sanitario, es una de las cuestiones más complejas y poliédricas que se pueden abordar. El directivo de la salud ejerce su actividad en nombre y representación de la organización en la que se integra y, por tanto, su responsabilidad es la exigible a aquella en la prestación de la asistencia, sin perjuicio de la responsabilidad personal del directivo ante la organización de la que depende. Pero al final el directivo de los servicios sanitarios tiene un triple espacio de responsabilidad. En primer lugar ante la organización de la que depende, en segundo término ante los profesionales a quienes dirige y coordina y por último ante los usuarios y pacientes, destinatarios de la asistencia sanitaria

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma del Código Penal, la persona jurídica es también penalmente responsable de determi¬nados delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de dere¬cho, en nombre o por cuenta de la misma, así como por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y en nombre y por cuen¬ta de la persona jurídica, por quienes estando sometidos a la autoridad de personas físicas con poder de dirección, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. En la actualidad, se encuentra en fase de tramitación parlamentaria un pro¬yecto de reforma del citado código que, entre otras modificaciones, exime, por primera vez, de responsabilidad a las empresas que hayan adoptado modelos de organización y control idóneos para prevenir dichos delitos.

Esta regulación pone de manifiesto la nece¬sidad de asegurar en las organizaciones y en el funcionamiento del servicio sanitario la existencia de sistemas de identificación y gestión de riesgos y de control interno adecuados con el objeto de lograr, no solo el cumplimiento de la regulación, sino de aportar transparencia sobre las operaciones realizadas, facilitar a los grupos de interés infor¬mación fiable y dotar a las organizaciones de mecanismos de respues¬ta ante la existencia de irregularidades.

Y por ello uno de los mayores objetos de inquietud para los operadores del Derecho es el complejo tema de la “culpa in vigilando” en el funcionamiento del servicio sanitario. El Código Civil, en el cuarto párrafo del artículo 1903 alude a la responsabilidad civil de los empresarios y precisa que:.. “Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”.

Esta imputación de responsabilidad organizacional, basada en la responsabilidad por hechos ajenos recogida en el artículo 1903 del Código Civil, puede traer su origen, en el concreto terreno sanitario, en: Un daño producido por una atención sanitaria, deficiente o inadecuada, dispensada por un profesional, individualmente considerado, eludiendo directrices y objetivos de la organización, que se demostraron correctos, pero sobre los que hubo falta de vigilancia y control del responsable de estos cometidos.

O en un daño ocasionado por ese profesional, que actuó apartándose de directrices y objetivos que fueron estimados como adecuados, eludiendo aquellos controles que fueron adecuados en el marco de una labor de vigilancia calificada de correcta. El primer caso puede referirse a una práctica incorrecta, bajo falta de vigilancia en la asistencia prestada, siendo esa falta de cuidado la causa de la lesión que hace responsable, frente al lesionado, a la Administración demandada como titular del servicio público sanitario a quien corresponde la asistencia sanitaria del paciente, en el caso de la Medicina pública, o a la persona jurídica titular del servicio en el espacio contractual privado. En el segundo supuesto la responsabilidad queda en el causante del daño, que eludió una vigilancia correcta, en el seno de una conducta culpable.

Se crea, en este tipo de responsabilidades, cuando concurren, una derivación más allá del autor propio del evento dañoso, creando un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona causante del daño y aquella otra que asume una directa obligación de vigilar que el causante del daño, debía tener una conducta correcta en su actuación, siendo la inexistencia de ese control la razón directa o indirecta del daño ocasionado al perjudicado.

En estos casos, en el ámbito asistencial, aparece en primer plano el directivo sanitario como responsable de la falta de vigilancia sobre el dispositivo asistencial que, con un fallo demostrable, lesionó a un paciente (público o privado). Es posible imaginar el enorme abanico de posibilidades que caben en los supuestos de “culpa in vigilando”, respecto de cualquier tipo de centro y por la multitud de motivos que pueden originar la responsabilidad derivada del daño sanitario. Podemos, no obstante, hacer alguna precisión al respecto y exponer los requisitos necesarios para que concurra esta responsabilidad.

1. Existencia del daño, acreditación y subsiguiente cuantificación.
2. Origen del mismo en acción u omisión de determinado actor.
3. Vínculo o relación de dependencia de este actor con la organización responsable.
4. Falta de prueba, por la organización, de la diligencia debida en el seguimiento del trabajo del profesional.

Quiero enfatizar sobre el peligro de la invocación de esta tesis respecto de la organización a quien se considera responsable, en razón a un triple ámbito de consideraciones.

En primer lugar el ingente abanico de posibilidades de daño y la consiguiente posibilidad de reclamación, por una simple falta de vigilancia en el trabajo de los profesionales e incluso en el edifico o instalaciones (la llamada responsabilidad estructural o de explotación). Desde otro punto de vista resulta especialmente preocupante el hecho de que no sea necesario identificar a la persona o personas físicas responsables del daño, trasladando la responsabilidad a la persona jurídica.

Por último el peligroso planteamiento de que la carga de la prueba corresponde a los responsables de la organización, en la que ocurrieron los hechos supuestamente dañosos, acerca de que, habiéndose producido el daño, existió, sin embargo, la diligencia debida, como excluyente de la responsabilidad. El último párrafo del art. 1903 del Código Civil, no deja duda cuando afirma que: “La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”. Quedan fuera, también, los casos típicos de daño por imprudencia profesional del trabajador dependiente. Para apreciar el grado de esa prueba que se le exige al superior hay que recordar lo que el art. 6:102 de los Principios de Derecho Europeo de responsabilidad civil denomina "el estándar de conducta exigible en la supervisión", es decir, que no se trata de una persistente actitud de los supervisores o superiores que llevaría a hacer siempre responsables a estos de cualquier conducta, sino de la prueba del mínimo control preciso para no dar la impresión o imagen de una absoluta omisión de control de sus dependientes.

Trasladando estos planteamientos al terreno penal estamos en presencia de este tipo de responsabilidad en aquellos casos en los que los representantes legales o los directivos de determinada organización no han ejercido el control adecuado sobre los trabajadores sujetos a su criterio y autoridad, de forma que estos han podido realizar actividades presuntamente delictivas en el ejercicio de las actividades profesionales que constituyen su cometido ordinario. Se produce un déficit del control interno cuya consecuencia es un daño. Se exige la existencia de este control, pero no se dice cómo debe llevarse a cabo. En la exposición de motivos de la Ley de Reforma del Código Penal, se explicó que se evitaba, precisamente, el objetivarlo, dejando a criterio del juez la determinación de si ese control era adecuado para prevenir las acciones delictivas, o no. De este modo, el juez necesitará de la ayuda de un experto para poder llegar a determinar si los mecanismos de control establecidos en una empresa son adecuados o no lo son y si en el primer caso la responsabilidad queda en los causantes del daño que eludieron unos controles efectivos. Otra dificultad añadida en el tratamiento penal de la “culpa in vigilando” es que es preciso determinar cuál es la figura de la empresa a quien corresponde la vigilancia. En las organizaciones sanitarias ¿debemos mirar al director gerente, al director médico, al jefe del servicio…?

¿Veremos en nuestro medio profesional la necesidad de introducir la figura, ya extendida en el derecho anglosajón, del "keeping track" o encargado de llevar a cabo la labor de supervisión de los empleados? Es imprescindible un análisis pormenorizado y concreto para cada situación, porque es preciso concretar el grado del riesgo de que ese evento dañoso se produzca y las medidas que han implantado los superiores para evitar que los dependientes causen daños a terceros.

Por último es necesario hacer también mención a otra categoría de responsabilidad muy próxima a la “culpa in vigilando” y que, de hecho, se invoca frecuentemente junto a ella. Se trata de la llamada “culpa in eligendo”, que consiste en el descuido o la falta de atención al escoger a personas responsables de la asistencia y que han producido un daño por una falta de preparación o atención formativa que debieron de ser detectadas al seleccionarlas para un puesto de trabajo. No es menor, en este género de responsabilidad, el campo de supuestos posible, ni la dificultad de la prueba, como es fácil imaginar. Es equivalente a la “culpa in educando” recogida respecto de la responsabilidad de los padres respecto de sus hijos, en el artículo 1903 del Código Civil.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 13 de octubre de 2014. Número 2489. Año X.

jueves, 6 de noviembre de 2014

MORIR CON DIGNIDAD

La muerte de Brittany Maynard, la joven de 29 años con un cáncer terminal, que murió el pasado sábado tras ingerir voluntariamente una dosis letal de barbitúricos en su casa de Portland, Oregón, reabre la discusión sobre la eutanasia. El caso de Maynard ha resucitado el debate sobre el derecho a morir dignamente en EEUU. Joven, recién graduada y apenas un año después de haber contraído matrimonio, sus médicos le dieron seis meses de vida al encontrarle un glioblastoma en estado 4.

Tras desestimar las opciones paliativas que la sanidad de su estado natal de California le ofrecía, se trasladó al vecino Oregón para acogerse a la Ley para una Muerte Digna, vigente en este estado, abriéndose a nivel mundial nuevamente el recurrente debate sobre la eutanasia de la que se omite el apellido de “activa o directa”.Arthur Caplan, de la División de Ética Médica de la Universidad de Nueva York, ha publicado en Medscape que el caso Maynard puede hacer cambiar la opinión e incluso las valoraciones éticas de las nuevas generaciones de norteamericanos, más abiertos y tolerantes a asuntos como el matrimonio gay o el uso de marihuana y que pueden afrontar futuras leyes a una Muerte Digna del mismo modo.

Y como no podía ser de otro forma, también nuestros medios se ha reabierto el debate sobre la base de la declaración de que el 90 por ciento de los españoles estaban a favor de la Eutanasia lo que pone de actualidad la Declaración sobre la Eutanasia de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos, cuando llamaba la atención sobre la necesidad de aclarar los conceptos utilizados a la hora de analizar esta cuestión.

Confusiones terminológicas de la que son ejemplo estos debates, que no ayudan a progresar en una reflexión serena y coherente, tal como la sociedad está demandando, que en mi opinión no es el de la legalización de la eutanasia y en cambio sí existe una realidad social al aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso.

Todo lo que desde el punto de vista bioético es admisible, es lícito, y también es lícito desde el punto de vista del Derecho Penal vigente en España, sobre todo a partir de la entrada de nuestro Código Penal de 1995, en vigor desde el 24 de mayo de 1996. Nuestro Código Penal provenía de 1848, y ahí la única importancia que se daba al consentimiento en el tema de la muerte, era la tipificación de la inducción y el auxilio al suicidio y del homicidio consentido.

La conducta de auxilio al suicidio sería, cuando alguien le proporciona a otro una sobredosis de morfina o cianuro. Y el homicidio consentido era cuando alguien, personalmente, ya no inducía o ayudaba, sino que mataba a otra persona con su consentimiento, y, en ese caso, la pena que se imponía, (teniendo en cuanta el consentimiento del sujeto pasivo, de la persona que moría), era menor que la de homicidio.

Pero desde el año 1848 hasta el año 1995, en que se promulgó el Código Penal actualmente vigente, se han producido grandes avances médicos, que hacen aparecer el problema de la eutanasia con más virulencia que hasta entonces, porque todos estos avances permiten mantener con vida a las personas. Pero esos avances se han ideado, no para prolongar la agonía, sino para poder recuperar a una persona y sacarla de las garras de la muerte, no para prolongar indefinidamente esa agonía. Esos medios están ahí, y si no se utilizan, como sería su sentido, para tratar de recuperar a una persona y que no se muera, sino para procurar una agonía, en ese caso esa práctica no parecía lícita, pero el Código Penal nada decía.

Como consecuencia de todos esos avances médicos, se produjo a nivel internacional una discusión sobre la eutanasia despenalizándola Holanda y Bélgica e incorporando Suiza el suicidio asistido manteniéndose doctrinalmente, en España, Alemania, Francia e Inglaterra, la distinción de las tres clases de eutanasia:

La eutanasia indirecta, a través de la administración de sedantes al enfermo terminal, en los cuales la intención no es la de provocar la muerte del paciente, sino aliviar su dolor. Ese es el propósito, pero se acepta secundariamente que eso supone un acortamiento de la vida. Eso seria la eutanasia indirecta.

La eutanasia pasiva consistiría en no tratar a un enfermo desahuciado, por ejemplo no tratar una pulmonía de una persona que padece un cáncer terminal, o retirar un respirador a un politraumatizado al que le queda poco de vida. La antítesis de la eutanasia pasiva seria el encarnizamiento médico. Y, finalmente, la eutanasia activa o directa, que es cuando el propósito de la persona que aplica una determinada sustancia, (cianuro o sobredosis de morfina, por ejemplo), es acabar con la vida del paciente de manera inmediata.

Estos son los tres casos que examinados por la doctrina científica y que tuvo en cuenta el legislador español al promulgar el vigente Código Penal de 1995. Ahora Brittany Maynard es la última en incorporarse a la lista de enfermos que han planteado su deseo de poner fin a sus vidas, como lo fue Madeleine de Alicante, Ramón Sanpedro y Jorge león en nuestro País; Vincent Humbert, en Francia; Piergiorgio Welby, en Italia y Josiane Chevrier, en Suiza, más un largo ya etcétera.

Es un hecho constatable que el progresivo aumento del envejecimiento en el último siglo debido, en gran parte, a los avances de la Ciencia Médica, ha provocado un aumento de la esperanza de vida de la población. Según datos de la Organización Mundial de la Salud, el 60 por ciento de los fallecimientos que se produzcan en el año 2025 afectarán a personas mayores de 65 años, y de estos el 40 por ciento serán personas mayores de 75 años.

De este modo, el envejecimiento de la población es uno de los factores que han de tenerse en cuenta en la planificación de las políticas sanitarias, al ser, cada vez mayor, el número de ancianos que demandan la prestación de la asistencia sanitaria, hecho este que condiciona la necesidad de una prestación que incluya, desde la prevención de la incapacidad hasta la asistencia al final de la vida, final de la vida en la que la Eutanasia activa directa no es precisamente una cuestión Médica.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 06 de noviembre de 2014 . Número 2482. Año X.

miércoles, 29 de octubre de 2014

COLEGIOS PROFESIONALES Y LA FUNCIÓN DE TUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El XIX Congreso Nacional Farmacéutico, que durante tres días ha reunido en Córdoba a más de un millar de profesionales farmacéuticos bajo el lema 'Hacemos Farmacia', celebró una mesa dedicada a la relación de los Colegios con la Administración y la sociedad, en la que se analizó la función de tutela que la Administración Pública, puede desplegar frente a los Colegios Profesionales.

El Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales aunque llegó antes del verano al Consejo de Ministros, no fue aprobado, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, destacando la del mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima la inviabilidad de una posible discrepancia, dadas las amplísimas facultades de la Administración o en definitiva el Órgano de tutela, que merma de capacidad jurídica y decisoria de los Colegios.

Esta función de tutela la regula bajo el título “Funciones de la Administración Pública competente”, estableciendo que en caso de inactividad, retraso o mal funcionamiento de los Colegios Profesionales en el ejercicio de las potestades públicas que tengan encomendadas, la Administración de tutela podrá, previo requerimiento a la corporación colegial, acordar la avocación para sí del conocimiento de la acción requerida, o bien asumir la gestión de las potestades públicas.

La avocación es una técnica del Derecho administrativo en virtud de la cual los órganos superiores podrán recabar para sí el conocimiento de asuntos cuya resolución correspondería ordinariamente o por delegación a órganos administrativos dependientes cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. De esta forma el Estado y las comunidades Autónomas se convierten en garantes del ejercicio de las profesiones, cada uno dentro de su ámbito competencial. Los colegios se relacionarán con la Administración que ejerza la tutela con respecto a las funciones públicas que tengan encomendadas.

Aunque es razonable que el anteproyecto incluya la función de tutela por parte de las Administraciones Publicas, la realidad es que tal y como viene redactado generará un vaciado de la capacidad jurídica y decisoria de los Colegios, que verán mermada su capacidad de discrepancia con respecto al órgano de tutela establecido por la legislación, mientras que los Consejos Generales dependerán del Ministerio competente por razón de la materia, con facultades extremadamente exorbitantes, incluyendo la posibilidad de disolver los órganos de gobierno colegiales.

Evidentemente se ignora el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de enero de 2013, y específicamente el fundamento jurídico 6, que atribuye a los Colegios y no a la Administración las funciones públicas sobre la profesión -de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional- y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional. Textualmente se dice…“La institución colegial está basada en la encomienda de funciones públicas sobre la profesión a los profesionales, pues, tal y como señala el art. 1.3, son sus fines la ordenación del ejercicio de las profesiones, su representación institucional exclusiva cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados. La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa.

Es decir, el constituyente al redactar el artículo 36 de la Constitución y el legislador al desarrollarlo han atribuido conscientemente una serie de competencias públicas a los Colegios y no a la Administración territorial o institucional por razones esenciales de eficacia (principio que rige la actuación de la Administración y se recoge en el art. 103.1 de la propia Constitución) basadas en la “pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa”. No es una afirmación trivial, sino que debería servir para orientar a los responsables políticos en su toma de decisiones sobre los Colegios Profesionales y al Legislador para que aborde seria y conscientemente el tratamiento de éstos en la futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales o en cualquier otra, de tal forma que se respete su naturaleza y funciones. La actual redacción del anteproyecto requiere una profunda revisión, porque en su versión actual no se ha acertado a la hora de formular un planteamiento capaz de articular de forma ponderada la función de tutela administrativa con los principios de autonomía y de independencia de los órganos de gobierno colegial, que son imprescindibles salvaguardar.

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 29 de octubre de 2014. Número 2474. Año X.

miércoles, 1 de octubre de 2014

MUESTRAS BIOLÓGICAS EN PERSONAS DETENIDAS. PRESENCIA DEL ABOGADO

Los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado, aunque no unánimemente, que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN, con el consentimiento del imputado, precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso. Por lo tanto, si la policía quiere tomar una muestra de ADN a un detenido en comisaría, y no media orden judicial previa, será necesario que su Abogado esté presente, al entender la Sala que “"la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentra detenido, o en su defecto, autorización judicial".

En este mismo pleno también se decidió que las pruebas de ADN se pueden contrastar con otras obtenidas anteriormente e incluidas en la base de datos de la policía, aunque no conste la asistencia de letrado, en ese caso, si el acusado no cuestiona la validez de estas pruebas durante la investigación, no podrá reclamarse la anulación de estas pruebas por falta de asistencia Letrada, si el recurso es posterior a la Sentencia.

En sentencias anteriores la Sala de lo penal venia bordeando este pronunciamiento sin resolverlo específicamente, hasta unificar esta doctrina en materia de la recogida de prueba de ADN en sede policial, al haber varias resoluciones de diferentes juzgados contrapuestas. Para esta unificación de Doctrina la Sala analizó una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que absolvía a dos acusados de asesinar al vigilante de seguridad de una planta fotovoltaica de Marchena en noviembre de 2009 durante el asalto a esta parcela, en el que cortaron cables de cobre y provocaron daños por valor de 21.448 euros.

La Audiencia de Sevilla terminó absolviendo a los acusados al considerar que no fue válido el consentimiento que prestaron para la toma de sus muestras biológicas. No fueron asistidos por un intérprete ni por abogado, lo que privaba de validez al consentimiento. Al estar la toma de muestras "radicalmente viciada" por la ausencia de un consentimiento válido, no pudieron ser valoradas entre el material probatorio y llevó a su absolución. En este caso, faltó toda prueba directa y tan solo se encontró un guante de trabajo abandonado por los asaltantes y un pantalón de la víctima con restos biológicos que coincidían con otros recogidos en bases policiales referidos a los acusados.

El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia tomando como referencia una resolución de octubre de 2013 que condenó a un hombre a ocho años de cárcel por un delito de lesiones y otro de robo por apuñalar y robar a una mujer en noviembre de 2012 en Barcelona. Este hombre cuestionó la legalidad de su identificación a través de la prueba de ADN y el Supremo avaló la pureza de la obtención y custodia de las muestras.

Esta Resolución se hacía más que necesaria, para impedir que meritorias actuaciones de nuestra Policía Nacional, pudieran invalidarse en posteriores fases de los procedimientos judiciales, como consecuencia de la obtención e incorporación de estas pruebas a la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, registro de datos de reciente creación, pues data del año 2008, cuando se crea un fichero policial único, en el que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir del análisis del ADN, obtenidos en el marco de una investigación criminal.

En el origen de este tipo de registros de datos, tenemos que remontarnos al año 1988, fecha en la que en la Bristol Crown Court, del Reino Unido, utilizó la investigación de ADN, para identificar y condenar a un peón llamado Robert Melias a 8 años de reclusión por haber agredido sexualmente a una mujer discapacitada, en el domicilio que ella tenía en Avonmouth. A partir de esa fecha, tanto en España como en el resto de los países de nuestro entorno se tomó conciencia de la trascendencia de los marcadores genéticos en las investigaciones criminales, algo que venía siendo más frecuente en otros ámbitos, como la identificación de cadáveres o la determinación de relaciones de parentesco.

Sin embargo, y a pesar de esa importancia, el uso de los datos relacionados con el ADN, en el ámbito de la persecución de delitos, sigue contando hoy, y a pesar de esta resolución del Tribunal Supremo, con no pocas dificultades, especialmente en lo relativo a su obtención y registro de cara a su empleo en el curso de ulteriores investigaciones. Ello viene dado tanto por el carácter sensible que dichos datos tienen y el importante grado de protección con que, naturalmente, deben contar.

En el año 2003, y mediante lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, se reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de proporcionar cobertura jurídica, de la que carecían hasta entonces, a determinadas prácticas de investigación. La nueva redacción que se dio a los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistieron, esencialmente, en regular la posibilidad de obtener el ADN a partir de muestras biológicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del delito o extraídas de sospechosos, de manera que dichos perfiles de ADN pudieran ser incorporados a bases de datos para su empleo en esa concreta investigación aunque sin contemplar la creación de una base de datos centralizada que permitiera su utilización posterior en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el consentimiento expreso del titular de los datos.

En España, los ficheros de bases de datos policiales con identificadores obtenidos a partir del ADN comenzaron a autorizarse a partir del año 1994, mediante diversas órdenes ministeriales, hasta la aparición en noviembre del año 2008 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, de base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN cuyo objeto fue la creación de un fichero policial único en el que se almacenarán los datos identificativos obtenidos a partir del análisis del ADN y que se hubieran realizado en el marco de una investigación criminal o en la identificación de cadáveres o averiguación de personas desconocidas.

La Ley tuvo en ese momento ya no solo en cuenta los criterios que, sobre la protección de los derechos fundamentales en la obtención de pruebas a partir de los perfiles de ADN, había venido conformando el Tribunal Constitucional en diversas Sentencias como la 207/1996, de 16 de diciembre, sino también las Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN, de 9 de junio de 1997 y de 25 de julio de 2001, así como los pronunciamientos del Consejo de Europa a partir de la Recomendación (92) 1, de 10 de febrero de 1992, de su Comité de Ministros, sobre la utilización de los resultados de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal.

Esta Recomendación apuntaba la posibilidad de crear bases de datos con datos genéticos, y se señalaban las directrices a las que había que acomodar las legislaciones de los países europeos en esta materia. Incluso, esta Recomendación aceptaba la posibilidad de archivo de información genética sobre reos de delitos sexuales u otros de similar gravedad contra la integridad de las personas, aunque no distinguiendo entre material codificante y no codificante, por lo que su aplicación final la debían especificar los Estados miembros.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 01 de octubre de 2014 . Número 2446. Año X.

jueves, 25 de septiembre de 2014

IMPORTANTE LEY PARA LA RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

El Boletín Oficial del Estado del pasado 17 de Septiembre ha publicado la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, habiendo entrado en vigor el pasado día 18, Ley que supone una profunda reforma de las Administraciones Públicas y una importantísima norma que nace con la finalidad de que los servicios públicos se presten de la forma más eficiente y al menor coste posible aprovechando todas las economías de escala, sin solapamientos ni duplicidades y con procedimientos simples y estandarizados.

El 26 de octubre de 2012 el Consejo de Ministros acordó la creación de una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), que debía elaborar un informe con propuestas de medidas que dotaran a la Administración del tamaño, eficiencia y flexibilidad que demandan los ciudadanos y la economía del país. Con fecha 21 de junio de 2013, el Consejo de Ministros recibió de la vicepresidenta y ministra de la Presidencia, y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el citado informe y, por Real Decreto 479/2013, de esa misma fecha, se creó la Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, como órgano encargado de la ejecución coordinada, seguimiento e impulso de las medidas incluidas en el mismo.

Desde la publicación del Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, e incluso con anterioridad, se han ido dictando diversas normas y acuerdos para la ejecución formal de las propuestas contenidas en el mismo, como por ejemplo el Real Decreto 701/2013, de 20 de septiembre, de racionalización del sector público, en el que se recogían determinadas disposiciones de rango reglamentario, y un Acuerdo por el que se adoptaban medidas de reestructuración y racionalización del sector público estatal fundacional y empresarial, publicado mediante la Orden HAP/1816/2013, de 2 de octubre. Pero es ahora con esta Ley que se adoptan las medidas legislativas necesarias para implantar las recomendaciones de la CORA, tanto para la reordenación del sector público institucional, como en otros ámbitos de la actividad administrativa para permitir la reordenación de los organismos públicos con el fin de mejorar su eficiencia y reducir el gasto público.

En el ámbito educativo, entre múltiples novedades es significativa la concentración, a través del texto de la presente Ley, en un único organismo todas las funciones de evaluación y acreditación del profesorado universitario, que hasta ahora venían desarrollando la fundación Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI).

La ley igualmente recoge una importante serie de modificaciones legislativas para adecuar las estructuras de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte; Empleo y Seguridad Social; y Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; de modo que sus funciones, y en especial las de observación, análisis, evaluación, e impulso de la cooperación y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se lleven a cabo en un menor número de entidades y órganos colegiados, con una visión más global e integradora y con un menor coste para los ciudadanos. De esta forma se procede a la modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, con una doble finalidad: en primer lugar, permitir de manera más eficaz el control de las cuentas corrientes en las que se sitúan fondos del Tesoro Público, abarcando no solo el control para la apertura de cuentas en entidades distintas del Banco de España, sino también sobre aquéllas que vayan a abrirse en esta entidad.

Además, se regula la apertura de cuentas en el Instituto de Crédito Oficial estableciéndose como trámite preceptivo el informe previo de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera sobre el convenio regulador de las condiciones de utilización de dichas cuentas, y en segundo lugar, se modifica la mencionada Ley para permitir al Ministerio de Economía y Competitividad, conjuntamente con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la firma de contratos con una o varias entidades bancarias, diferentes del Banco de España, para que posteriormente los órganos administrativos que sean autorizados para abrir una cuenta corriente se incorporen al sistema mediante la adhesión de aquellos.

La ley incluye una modificación puntual de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, para que sea el Observatorio de las Ocupaciones del Servicio Público de Empleo Estatal quien analice la situación y tendencias del mercado de trabajo y la situación de la formación para el empleo en el conjunto del Estado. Esta modificación pretende contribuir a evitar la ineficiente superposición de observatorios de diferentes Administraciones Públicas en el ámbito del empleo y a mejorar su utilidad para la definición de las políticas públicas.

En el ámbito del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Ley acuerda la integración de las competencias de la Dirección General para la Igualdad de Oportunidades dentro de los cometidos y estructura del Instituto de la Mujer. También se abordan desde la Ley la supresión de distintos órganos colegiados, entre ellos el Consejo Rector del Instituto de la Mujer, que, tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y sus disposiciones organizativas de desarrollo, deja de tener sentido como órgano de coordinación ministerial en las políticas de igualdad, una vez creada la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres modificándose la denominación del organismo y sus competencias.

Se procede asimismo a la modificación del artículo 33 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por el que se crea el Consejo para la promoción de la igualdad de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico, como consecuencia de la transposición al ordenamiento jurídico español del artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

También, en el ámbito del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, mediante esta Ley se suprime la Comisión Interministerial para el estudio de los asuntos con trascendencia presupuestaria para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud o implicaciones económicas significativas, cuya creación fue ordenada por la Disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, ya que sus funciones son concurrentes con las que ostentan el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas, la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos y la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Por su parte, se integran funcionalmente varios observatorios del ámbito sanitario en un único órgano de consulta y asesoramiento. Como paso previo a la creación de este nuevo órgano, se suprimirán los Observatorios del Sistema Nacional de Salud y para la Prevención del Tabaquismo, cuya creación estaba prevista, respectivamente, en las Leyes 16/2003, de 28 de mayo y en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. De igual modo se suprime el Observatorio de Salud de la Mujer y el Observatorio de Salud y Cambio Climático, creados por sendos Acuerdos del Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2003 y de 24 de abril de 2009. Las competencias y funciones de estos observatorios quedarán integradas en un nuevo Observatorio de Salud.

Se procede igualmente a la supresión de varios órganos colegiados y la asunción de sus funciones por el Consejo Español de Drogodependencias y otras Adicciones, que crea la Ley con el objetivo de mejorar la eficiencia y cumplir los postulados de política internacional y nacional sobre drogas.

En lo que respecta a la firma electrónica en la Administración pública, se modifica la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, para asegurar el uso de una única relación de certificados electrónicos reconocidos en todas las Administraciones Públicas. Esa lista será la lista de confianza de prestadores de servicios de certificación establecidos en España que mantiene el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que contiene, de manera diferenciada, los certificados electrónicos reconocidos correspondientes a los sistemas de firma electrónica avanzada admitidos por las Administraciones Públicas. Dicha lista sustituye a las relaciones de prestadores de servicios de certificación que cada Administración puede crear en la actualidad, por lo que decae la necesidad de publicarlas a que se refería el artículo 15.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

Aunque no es objeto de la regulación contenida en esta Ley, debe tenerse en cuenta que se está tramitando un Reglamento europeo sobre identificación electrónica y servicios de confianza para las transacciones en el mercado interior, que obligará a las Administraciones Públicas a admitir también los certificados electrónicos reconocidos emitidos por prestadores de servicios que figuren en las listas de confianza de otros Estados miembros de la Unión Europea en los términos que prevea dicha norma.

La ley introduce también varias medidas relativas al régimen de los empleados públicos modificándose en primer lugar la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, con la finalidad de ampliar el número de días reconocidos en la normativa vigente para la atención de asuntos particulares estableciéndose a partir de ahora serán cinco días los de libre disposición, tras haberse aprobado otro anteriormente a finales del año pasado y en segundo lugar introduciendo en la misma Ley cambios para fomentar movilidad de los empleados públicos, con un doble objetivo: conseguir que, en un contexto de reducción del gasto público, puedan destinarse más recursos a aquellas unidades deficitarias; y posibilitar que las personas que trabajan en la Administración tengan otras vías de desempeño profesional para completar su carrera administrativa.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 25 de septiembre de 2014. Número 2440. Año X.

miércoles, 10 de septiembre de 2014

EL CASO ASHYA KING

El caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, ha abierto un debate desde el punto del Derecho Sanitario centrado principalmente en el papel de los padres y especialmente sobre su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Por descontado que este mismo caso ha abierto otros múltiples debates no solo éticos, y de creencias religiosas, que en mi opinión no tienen, nada que ver en este caso a pesar de la insistencia en los medios de su condición de Testigos de Jehová, que y además en España, no plantea hoy problemas de esta gravedad, especialmente desde la existencia de la Circular de la Fiscalía General sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre, sino también sobre la posible defectuosa comunicación entre los padres y los Facultativos y por supuesto también sobre los propios aspectos médicos, al crearse quizás involuntariamente muchas falsas expectativas, particularmente con las familias de los niños diagnosticados de cáncer, porque como es lógico piensan que también en sus casos, puede existir otro mejor tratamiento para sus hijos.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se plantean son múltiples ¿Qué debe hacerse cuando un menor está en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos? ¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, los Médicos o la administración?, ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos?

Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse más que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Este marco no es exclusivo de nuestro ordenamiento sino que obedece a una pauta que rige en el entorno de los países occidentales. En relación con el consentimiento informado opera lo que la doctrina francesa, denomina “mayoría Médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno. Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. el departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento.

La sentencia concluía que la ley no reconoce una regla de autoridad absoluta en materia de potestades parentales hasta una edad determinada, sino que los derechos, deberes y responsabilidades inherentes a la patria potestad y relativos al cuidado de los hijos, están reconocidos en tanto en cuanto sean necesarios para la protección del hijo por lo que ceden ante el derecho de éste de realizar sus propias decisiones cuando alcanza un entendimiento suficiente e inteligencia para decidir. Más recientemente en el año 2008, conocimos el caso de Hannah Jones, otra niña también inglesa de Marden, que enferma de leucemia había decidido no someterse a más tratamientos, para morir en su casa y no afrontar un arriesgado trasplante de corazón, que abrió el debate sobre el grado de autonomía de una niña de 13 años para una decisión de esta naturaleza. En su momento el Hospital de Herefordshire, en Inglaterra, decidió retirar en el último momento su demanda ante la Corte Suprema de Londres, luego de que las asistentes sociales reconocieran que Hannah no quería someterse a una operación de corazón con plena inteligencia y entendimiento.

En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997), y en vigor en España desde el 1 de enero de 2000, se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento, y por otro se consagra el principio del "interés del paciente" consagrado en los arts. 6 y 9.5 del Convenio. El primero de ellos señalando que cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley, y que esta autorización podrá ser retirada en cualquier momento en interés de la persona afectada. El segundo de estos preceptos indica que el consentimiento por representación sólo podrá otorgarse en beneficio del paciente.

En su formulación genérica, el “interés del paciente” coincide con el “interés superior del menor”, consagrado en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como principio rector en la aplicación de la ley, en el que se establece, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Con estas pautas generales, el Convenio de Oviedo partiendo de la exigencia generalizada de que cualquier tratamiento o intervención médica cuente con una información previa adecuada y comprensible de su naturaleza, sus riesgos y sus beneficios y la atribución de la capacidad de decisión última sobre su realización al enfermo, como manifestación del principio de autonomía, remite a la legislación nacional en cuanto a la fijación de la edad para consentir, el tipo de intervenciones en las que cabe el consentimiento autónomo o es necesario sustituirlo y los concretos cauces procesales procedentes para solventar los casos en que las decisiones de los representantes legales fueran contrarias al interés del menor, en cuyo caso los padres, no tendrán Derechos ilimitados sobre la asistencia sanitaria que debe prestarse a sus hijos.

Los límites se reconocen en el mismo instrumento, al establecerse ciertas excepciones en razón de la protección de los menores de edad y de quienes carecen de capacidad para expresarlo (arts. 6 y 7), o en razón de la necesidad derivada de situaciones de urgencia y el respeto a los deseos expresados con anterioridad (instrucciones previas),por el paciente (arts. 8 y 9), señalándose también otras posibles restricciones al ejercicio de estos derechos siempre que estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, fundadas, entre otras razones, en la protección de la salud pública o de los derechos y libertades de las demás personas (artículo 26).

En nuestro País, el marco general expuesto de la capacidad de obrar de los menores de edad, se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, promulgada como consecuencia de la suscripción del citado Convenio de Oviedo.

En esta Ley el apartado 3, del artículo 9 se dedica a regular el consentimiento por representación, y tomando como modelo la legislación inglesa, establece la edad mínima de los dieciséis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro. Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:

De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.

Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción “iuris tantum” (cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo. ¿Pero qué ocurre cuando se plantea una situación de conflicto, en la Clínica u Hospital entre los padres y los Facultativos, al considerar estos la necesidad de practicar al menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres oponerse?, situación esta producida entre los Facultativos del hospital de Southampton, y los padres del niño Ashya King.

En este caso, en nuestro País, se planteará el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente por el Médico o a través del Fiscal, para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, ante situaciones urgentes puede el Médico directamente aplicar el tratamiento amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

Lo que no es más que la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor" que ha venido resolviendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Afortunadamente el principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, frente a la patria potestad de los padres en estas situaciones se contempla ya en los dos anteproyectos de ley que se han aprobado por el Gobierno el pasado mes de Abril que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Los dos nuevos anteproyectos, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, de gran incidencia para el sector sanitario, innovarán la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

Desde que España ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño el 6 de diciembre de 1990, han sido muchos los avances que se han producido en nuestro país en materia de promoción, protección y defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia. Con este fin se elaboró el I Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2006-2009), prorrogado a 2010, que surge como respuesta a una recomendación del Comité de los Derechos del Niño de 2002 en la que se subrayaba la “necesidad de formular una estrategia global para la infancia sobre la base de los principios y disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Este Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2013-2016), constituyó el marco de cooperación de todas las Administraciones Públicas, tanto la Administración General del Estado, como de la Autonómica y la Local, además de otros agentes sociales implicados en los derechos de la infancia, tales como la Plataforma de Organizaciones de Infancia, entre otras.

Con esta importantísima reforma se actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y la jurisprudencia española y europea, dando así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que el “interés superior del menor” será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. De este modo, la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad Ana Mato, convierte a España, en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, y así evitar situaciones como la planteada en el caso de Ashya King.

Ojalá que esta importantísima reforma para los derechos de los niños tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento. El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 10 de septiembre de 2014 . Número 2426. Año X.