martes, 24 de marzo de 2015

LA REFORMA LABORAL EN ENTREDICHO AL ELEVAR EN UNA SENTENCIA DEL SUPREMO LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

La entrada en vigor el pasado día 11 de febrero de 2012 de la reforma laboral, mediante el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, supuso importantísimos cambios en el modelo de relaciones laborales vigente hasta esa fecha, especialmente en lo que se refiere a la reducción del importe de la indemnización por despido, que pasó de 45 días por año a 33, con el límite de 24 mensualidades, reconociendo en cualquier caso los derechos adquiridos por los trabajadores hasta su entrada en vigor, de manera que se devengarían dos tramos indemnizatorios.

Esta normativa de reforma laboral, en su disposición transitoria quinta, estableció dos tipos de indemnización para el despido improcedente. El primero, para los contratos anteriores a la reforma laboral, la indemnización para el trabajador debía calcularse a razón de 45 días de salario por año de servicio en la empresa, con un tope de 42 meses. A partir de esa fecha, el cómputo establecido es de 33 días de salario por año de servicio en total, y la cuantía no podría superar el techo máximo de 720 días de salario -dos años-, salvo que por el tiempo transcurrido por el trabajador en la empresa, antes de la entrada en vigor de la reforma, superase ese límite en la indemnización, a razón de 45 días de salario por año de trabajo. Entonces, sería esta última cuantía la que recibiría el trabajador y nunca podría superar la cifra máxima de 42 mensualidades de salario. De acuerdo con la citada redacción del precepto – y desde una interpretación literal del mismo–, aquellos trabajadores que con anterioridad de 12 de febrero de 2012 hubiesen devengado un importe indemnizatorio superior a 720 días de su salario pero inferior a 42 mensualidades del mismo (1.260 días), en caso de despido, no generaban derecho a una indemnización superior a aquella que le hubiere correspondido si su extinción se hubiese realizado en la fecha de entrada en vigor de la norma. Esta interpretación había sido pacíficamente admitida por agentes sociales, doctrina jurisprudencial y doctrina científica.

La Disposición Transitoria, por tanto, establecía el límite ordinario de las indemnizaciones en 720 días y “congelaba”, por decirlo así, la generación de nuevos derechos indemnizatorios en aquellos casos en que la indemnización que le correspondiera al trabajador en la fecha de la reforma fuera superior a esta cifra. Ahora una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Sección 1ª, del pasado 29 de septiembre de 2014 (RJ/2014/5332) ha elevado la indemnización por despido improcedente contemplada en la reforma laboral para los casos de trabajadores con bastante antigüedad en la empresa pero que no hayan acumulado antes de la entrada en vigor de dicha reforma, el 12 de febrero de 2012, los años suficientes para tener derecho al tope de 42 mensualidades de indemnización que regía antes de la misma.

Lo relevante de la sentencia, cuya ponente es la Excma. Sra., Milagros Calvo Ibarlucea, es que el Tribunal Supremo dice que, en estos casos, la indemnización no tiene como tope lo que hubiera obtenido el trabajador antes de la reforma superando los dos años de salario. Por el contrario, si siguió trabajando en la empresa el empleado puede seguir sumando indemnización después del 12 de febrero de 2012, pero a razón de 33 días de salario por año de trabajo, con el límite de 42 mensualidades. Es decir, tres años y medio.

La sentencia del Supremo, resuelve el despido improcedente de dos trabajadoras que recurrieron su indemnización por despido en distintos tribunales hasta llegar al Supremo. En el caso de una de las trabajadoras, su antigüedad en la empresa era de 32 años y, por tanto, antes de la entrada en vigor de la reforma laboral ya había generado el derecho para cobrar el tope máximo anterior a la reforma de 42 mensualidades y así se lo reconoce el alto tribunal, elevando su indemnización de 16.813 euros a 58.035 euros.

La segunda trabajadora en cambio, con 22 años y cinco meses de servicio en la empresa, en el que el Supremo no tiene en cuenta la disposición transitoria quinta de la reforma laboral y también le reconoce el tope de 42 mensualidades, a pesar de que no haber trabajado los años suficientes para generar dicho derecho, que según fuentes jurídicas, se adquiere si, al menos, se han trabajado 28 años en una misma empresa. Así, su indemnización pasó, tras la sentencia, de 14.363 euros a 40.530 euros.

Esta Sentencia se une a otra igualmente del Tribunal Supremo por la que ha declarado que las condiciones laborales de los trabajadores, plasmadas en convenios colectivos anteriores a la reforma laboral operada en julio de 2012 (Ley 3/2012), mantienen su vigencia, si las partes así lo han acordado, hasta que sea sustituido por uno nuevo.

A esta conclusión ha llegado el Tribunal Supremo, en sentencia del pasado 22 de Diciembre, adoptada no pacíficamente, dado que el fallo contó con cuatro votos disidentes, de un total de ocho magistrados, en la que decidió que las condiciones laborales de los trabajadores, plasmadas en los convenios colectivos, seguirán vigentes si así lo han acordado las partes, hasta que el convenio se sustituya por uno nuevo.

Y es que, reforzó la llamada ultraactividad de los convenios (prórroga automática hasta que se pacte uno nuevo) interpretando la reforma laboral de 2012 que estipuló que los denunciados antes de 7 de julio de ese año tendrían una vigencia de un año y luego quedarían suspendidos.

Sostiene el Supremo, que las condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde el momento mismo de su constitución, sea directamente o por remisión a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, tienen naturaleza jurídica contractual y por ello siguen siendo exigibles entre empresa y trabajador por el contrato de trabajo que les vincula, aunque haya expirado la vigencia del convenio colectivo de referencia.

Ahora bien, matiza el Alto Tribunal que podrán, en su caso, ser modificadas si concurren circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) y todo ello sin perjuicio de que continúe la obligación de negociar un nuevo convenio (artículo 89 E.T.)

Aunque se trata de únicas sentencias y en consecuencia no sientan jurisprudencia si es cierto que los Tribunales inferiores pueden invocarla para pronunciarse en el mismo sentido, lo que pondría en entredicho uno de los aspectos más controvertidos de la reforma laboral, como es la reducción del coste de la indemnización por despido, y todo ello a pesar del respaldo que el Pleno del Tribunal Constitucional efectuó mediante Sentencia el mes pasado, avalando de forma definitiva la legalidad de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de marzo de 2015. Número 2620. Año XI.

martes, 17 de marzo de 2015

II EDICIÓN DEL PREMIO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

La Asociación Española de Derecho Sanitario, que tengo el honor de presidir, ha hecho de su compromiso con la calidad y la seguridad jurídica del sistema sanitario su razón de ser.

A lo largo de estas más de dos décadas los miembros de la Asociación Española de Derecho Sanitario, juristas y profesionales de la salud, venimos trabajando codo con codo en cuantas cuestiones tienen relevancia en el ámbito sanitario ofreciendo propuestas a los múltiples temas que plantea el día a día del acontecer clínico, y apoyando que el encuentro entre Derecho y Salud sea hoy una realidad, y afortunadamente el resultado lo pudimos ver todos en la convocatoria de entrega del Premio Nacional de derecho Sanitario, que tuvo lugar en Real Academia Nacional de Medicina : presencia de todos los sectores sanitarios el Privado y el Público, la Administración Municipal, Autonómica y Estatal, la Sanitaria y la de Justicia, los Sindicatos y los Colegios Profesionales, la Cátedra y la Judicatura, lo Doméstico y lo Internacional, y los protagonistas de la Sanidad tan presentes y tan imprescindibles como son “los pacientes”.

Y esta labor la hacemos con vocación de acierto, no como construcciones teóricas o meramente técnicas, sino con sentido funcional, de actualidad y siempre atento a la dimensión humana de la sanidad. Es evidente que el cambio de paradigma sanitario, vinculado a la cronicidad y al envejecimiento demográfico, hace indispensable seguir la senda de las reformas y en ellas el Derecho ha de estar presto a ofrecer respuestas jurídicas nítidas, pero también flexibles y realistas.

Y este principio a la actualidad conlleva también la naturaleza polémica de algunos trabajos. Lo que permite a su vez poder mostrar madurez y beligerancia. Madurez porque sólo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen puede afrontarse seria y serenamente, sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas, que, todas sin excepción tienen o van a tener en el ámbito de nuestra asociación la posibilidad de exponerse y, naturalmente, de debatirse y contrastarse con sus opuestas. Sólo la opinión que no se emite no se recibe pero quien no participa no podrá oponer luego su ausencia en el debate. Y beligerancia porque desde el abordaje científico y polémico que avivamos, podremos legitimarnos para exigir que ese tratamiento riguroso se plasme en concretas soluciones.

Sin un entendimiento entre Derecho y Salud, todo será más difícil, porque nos encontraremos ante un terreno abonado para el desencuentro, los conflictos y las reclamaciones.

Sinceramente creo que hemos conseguido, entre todos, avanzar por el buen camino y ello es importante porque los desafíos son difíciles, pero inesquivables.

Pretendemos que esta experiencia vital se siga reflejando en nuestro Premio Nacional de Derecho Sanitario, poniendo de manifiesto, la dimensión doctrinal, la repercusión social y el afán de participación y superación profesional en los ámbitos jurídico y sanitario,

Y en este sentido somos conscientes de que la elección de las obras finalistas y su actualidad, llevan el riesgo evidente de la posibilidad de desacuerdos. Pero estamos seguros que ni mucho menos de desencuentro, porque queremos todo lo contrario. Uno de nuestros grandes juristas, el Prof. Díaz Picazo, catedrático Universitario y Magistrado del Tribunal Constitucional dijo que el conflicto, debía referirse al conflicto de intereses que está en la base de toda consideración jurídica, pero naturalmente podemos hablar también del conflicto o de la confrontación de opiniones, y esta es la que es beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, pero puede ser perjudicial en la medida que tienda a enquistarse, a anquilosar las posiciones y, en consecuencia, a impedir el progreso.

Nuestra aspiración como Asociación Española de Derecho Sanitario es conseguir lo primero e impedir lo segundo, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista, como la hemos mostrado en estos pasados veinte años.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de marzo de 2015 . Número 2613. Año XI.

viernes, 27 de febrero de 2015

NUEVO MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA

El pasado mes de septiembre conocíamos y vivíamos el caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, que hizo se abrieran numerosos debates no solo éticos, y de creencias religiosas, sino también y muy especialmente desde el punto del Derecho Sanitario centrados en el papel de los padres y su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se formularon fueron múltiples ¿Qué debe hacerse cuando un menor está en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos? ¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, los Médicos o la administración?, ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos?. La solución que se adoptó vino desde la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor" que ya había venido siendo aplicado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Este principio de prevalencia del “interés superior del menor”, frente a la patria potestad de los padres en estas situaciones se contempló ya en los dos anteproyectos de ley que bajo los nombres de “Ley de Protección de la Infancia”, y “Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia” aprobó el Gobierno el pasado mes de Abril de 2014, y que el Consejo de Ministros ha remitido el pasado viernes al Parlamento tras haber sido informadas por el Consejo de Estado, Consejo Fiscal, Ministerios implicados, y Comunidades Autónomas.

Esta normativa modificará el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, convirtiéndose así España en el primer país en incorporar la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como recomendó la ONU en 2013, innovando así la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

La normativa aprobada establece un nuevo marco de derechos y deberes de los menores, y una especial atención de los más vulnerables, como menores extranjeros no acompañados, jóvenes ex tutelados, menores con discapacidad, etcétera.

De este modo, las leyes promueven la participación de los menores a través del derecho a que sean oídos y escuchados, lo que incluye a los menores de doce años siempre que tengan madurez suficiente. En consecuencia, en la resolución de procedimientos judiciales se deberá exponer siempre si se ha oído al menor y lo que éste ha manifestado.

La reforma, por otro lado, incluye un catálogo de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etcétera. El conocimiento de sus derechos y deberes se implantará a través del sistema educativo, y se recoge de forma expresa la necesidad de evitar situaciones de acoso escolar.

Dentro de este primer objetivo se refuerza la protección a grupos vulnerables, como los menores extranjeros que se encuentren en España, a los que se reconoce expresamente su derecho a la sanidad, la educación y los servicios sociales, velando especialmente por los no acompañados o víctimas de trata, entre otros. A los menores con discapacidad se les asegura su plena accesibilidad y la garantía de los servicios sociales especializados. Y, por primera vez, la norma prevé recursos y programas de apoyo para facilitar la transición a la vida independiente de jóvenes extutelados.

En interés superior del menor, la reforma configura un nuevo sistema de protección de la infancia, definiéndose, por primera vez en una norma estatal, las situaciones de riesgo y desamparo, y ésta última queda determinada por el abandono, riesgo para la vida, salud o integridad física; o la inducción a la mendicidad, la delincuencia o la prostitución. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor por parte de la entidad pública competente. Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos.

Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor.

En cuanto a la guardia que solicitan los padres a la Administración, es decir la guardia voluntaria se limita a dos años, con el fin de evitar que estas situaciones se hagan crónicas, algo que venía sucediendo. Vencido dicho plazo, el menor deberá volver con su familia o dictarse sobre él una medida de protección estable.

Lamentablemente no se aprovecha esta importante reforma y no se contempla una cuestión a mi juicio fundamental como es la de determinar la “mayoría de edad sanitaria” que, en nuestro caso, significa fijar la edad a partir de la cual el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, fijando una presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene asegurando con carácter general equivocadamente.

En definitiva, salvo este aspecto, una importantísima reforma para los derechos de los niños que ojalá tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 27 de febrero de 2015. Número 2595. Año XI.

martes, 17 de febrero de 2015

LIBERTAD INDIVIDUAL FRENTE A INTERÉS COLECTIVO: VACUNAS

Ha sido en el Estado de California, donde y como consecuencia de un brote de sarampión que comenzó el pasado mes de diciembre, y que ya afecta a más de un centenar de personas,tras destaparse el primer caso en el parque de atracciones de Disneylandia, cuando ha resurgido el ya “viejo” debate, extendido con esta ocasión a más de 14 estados de Norteamérica, sobre la obligatoriedad, de vacunar a los menores en edad preescolar, que en un 3,1 por ciento y en el periodo 2013-2014, en California, no tenían la vacuna del sarampión.

Debate iniciado cuando sus legisladores han anunciado que introducirán una medida para revocar la ley que permite optar a los padres no vacunar a sus hijos sin que exista una razón médica, advirtiendo al tiempo sus autoridades que los estudiantes que ingresen al sistema de la Universidad de California en 2017, tendrán que estar vacunados contra el sarampión y otras enfermedades de acuerdo con las nuevas normas de inmunización anunciadas el pasado viernes 6 de febrero.

Teniendo en cuenta el consenso científico acerca de que la vacunación supone un balance positivo en la comparación de riesgo beneficio para la salud, en mi opinión creo que debiera existir un principio de obligatoriedad de vacunación, por encima del voluntarismo actualmente existente, en cuyo seno podrían, desde luego, inscribirse aquellas excepciones que se considerasen pertinentes. Deben ser evitadas las tensiones entre los derechos de los individuos y la necesidad de proteger la salud pública y para ello es de primera importancia que la Administración Sanitaria encuentre el modo de explicar la bondad de la vacunación para todos, el valor social de la vacunación. No es lo mismo negarse a una vacunación de tétanos que a una de sarampión, ya que en el primer supuesto el potencial daño se queda en quien se niega a ser vacunado.

El Profesor Montalvo Jääskeläinen, en un magnífico trabajo doctrinal, con referencia a nuestra Ley General de Salud Pública aprobada a finales del 2011, pone de manifiesto como aquélla viene a fundamentarse en la preponderancia del principio de autonomía de voluntad, lo que constituye un contrasentido en sus propios términos, ya que, precisamente, la salud pública supone uno de los principales límites a dicha libertad individual en defensa del interés colectivo, señalando como se aprecia especialmente con claridad en el ámbito concreto de las vacunas.

Hablar de vacunas, en Medicina Preventiva, es mencionar uno de sus pilares más importantes. Se trata, como es sabido, de medicamentos biológicos dirigidos a la inmunización de la población contra determinadas enfermedades y su contribución a la salud pública es incuestionable. Han hecho disminuir la mortalidad, tanto como el acceso al agua potable y más que los antibióticos.

Se hace necesario, pues, dar paso a una concepción de Medicina Preventiva capaz de la consecución del objetivo salud, no sólo para la propia persona, desde puntos de vista individualistas, sino para la comunidad. Aquello que se ha dado en llamar la ética de la tercera persona.

Solamente esto es posible sin la necesidad de plantear la alternativa entre obligatoriedad y recomendación de la vacunación, enfatizando el concepto de responsabilidad y conciliando el ejercicio de la autonomía personal con la protección eficaz para toda la comunidad.

Quiero destacar la importancia negativa (en el terreno de la salud pública) de las corrientes ideológicas contrarias a la vacunación, trayendo aquí unas palabras más autorizadas que las mías en dicho terreno, desde el Comité Asesor de Vacunas de la Asociación Española de Pediatría, que ha alertado sobre como "estos grupos antivacunas han conseguido disminuir esas coberturas vacunales en muchos países del mundo, tanto del desarrollo”, como en el caso de California que destacamos, “como de los países pobres. Las consecuencias están en las noticias de prensa que vemos todos los días, hechos objetivos y no opinables".

Ahora bien, si dejando a un lado la simple negativa, sin daño a alguien, entramos a considerar que esta conducta abstencionista dañe a alguien en concreto, las consideraciones pueden ser otras muy diferentes desde los puntos de vista ético, deontológico e incluso legal, ámbitos claramente diferenciados. Desde un análisis objetivo de la eventual responsabilidad de quien transmite una enfermedad que adquirió, por no haberse vacunado, aunque pueda parecer difícil invocar responsabilidades más allá de aquellas ubicables en sedes ética o moral, habrá que contemplar si esta se produce sin la pertinente información con desprecio del riesgo a terceros, cuando conscientemente se ha optado por la no vacunación, convirtiéndose por ello en un agente de riesgo.

En el año 2010 y como consecuencia de la celebración del XVII Congreso Nacional de Derecho Sanitario se trató de forma pionera la vacunación obligatoria frente a la vacunación voluntaria, analizándose la incidencia que también podría derivarse en la responsabilidad de los profesionales sanitarios, para analizarse en aquellos momentos en anteproyecto de ley de salud pública.

Fue en ese mismo año y precisamente un mes después del congreso, que a través de una decisión judicial "pionera" en nuestro país se resolviera la colisión entre el derecho individual a la vacunación con un problema de salud pública. Los hechos para la intervención judicial tuvieron su origen en la solicitud de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ante a la negativa de algunos padres de vacunar a sus hijos, tras la aparición de 36 casos positivos de sarampión vinculados al Colegio granadino “Gómez Moreno”, pero muy especialmente por la actitud de algunos padres a no contestar a los requerimientos efectuados por la Delegación de Salud de inocular a sus hijos para cortar el brote.

En concreto, la Delegación de Salud había enviado hasta tres cartas y un burofax a 79 padres de alumnos del colegio citado, donde se inició el brote a finales de octubre, pidiendo que vacunaran a sus hijos y pusieran en conocimiento de la autoridad, la cartilla sanitaria para comprobar las dosis de vacunas recibidas. Al parecer de los 79 padres a los que se enviaron las misivas, 22 respondieron de forma positiva ya que los niños estaban bien vacunados aunque no estaban bien actualizadas las cartillas, por lo que se procedió a su verificación en el centro de salud; cinco comunicaron expresamente que no tenían intención de vacunar a sus hijos y 52 no habían contestado. Por lo que ante esa situación la Delegación Provincial de Salud, solicitó el amparo judicial poniendo en su conocimiento la situación junto al expediente completo sobre el brote, sentándose con ello el primer precedente de brote epidémico que se lleva a los tribunales.

La Resolución judicial no se hizo esperar y el juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, en una decisión sin precedentes en España, al ser la primera vez que se obligaba a administrar un medicamento a personas sanas para evitar un problema de salud pública mayor, estableció que los padres que no querían inmunizar a sus hijos deberían hacerlo de inmediato, indicando al tiempo que con respecto las otras 30 familias, que no habían manifestado su negativa a la vacuna, pero que no habían presentado a sus hijos a la vacunación, también tenían que hacerlo.

En este concreto terreno que ahora transitamos es determinante considerar que las indicaciones vacunales son recomendaciones sanitarias y por tanto de libre aceptación, salvo los concretos casos de epidemias o grave riesgo para la salud pública. No es esta tesis la seguida en otros países en donde la vacunación tiene carácter obligatorio, como en los Estados Unidos, en donde es requisito para poder, por ejemplo, seguir determinados itinerarios educativos, caso ahora también de California.

Lamentablemente creo que hemos perdido una gran ocasión con motivo de la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, de regular, que no imponer coactivamente, específicas obligaciones, también, para los profesionales sanitarios, en las que pudiera haberse contemplado el deber general de vacunación por encima del voluntarismo con las excepciones a que hubiera lugar, solución que seguirá permitiendo nuestra Constitución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de febrero de 2015 . Número 2585. Año XI.

martes, 10 de febrero de 2015

EL NUEVO REGISTRO DE ACTIVIDAD DE ATENCIÓN SANITARIA ESPECIALIZADA

El Consejo de Ministros ha aprobado, a propuesta del ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Alfonso Alonso, un Real Decreto que regula el nuevo Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada. Este nuevo instrumento se establece, de este modo, como sistema de información oficial sobre el funcionamiento de la atención especializada en toda España, en hospitales y centros ambulatorios de atención especializada, públicos y privados.

Para el sistema sanitario, la atención especializada es un elemento clave y el análisis de la actividad asistencial que se presta, así como la calidad de la misma, constituyen un elemento imprescindible, no sólo para la propia gestión de los centros, sino también para la planificación sanitaria, la implantación de nuevos sistemas de financiación y la investigación clínica y epidemiológica. En este sentido, en el año 1973 el Comité Nacional de Estadísticas Vitales y Sanitarias de EEUU desarrolló el Uniform Hospital Discharge Data Set (UHDDS), como el conjunto de datos básicos extraídos de la información de las historias clínicas de los pacientes ingresados. Entre estos datos básicos se encontraban unos de tipo clínico y otros de carácter administrativo.

Con posterioridad, en 1981 la Comunidad Económica Europea desarrolló como copia del modelo americano el European Minimum Basic Data Set (MBDS). definiendo, con el apoyo de la OMS y el Comité Hospitalario de las Comunidades Europeas, el CMBD al alta hospitalaria como un núcleo de información mínimo y común sobre los episodios de hospitalización. Posteriormente, el Consejo de Europa lo incluyó como parte integrante del sistema de información hospitalario.

Desde ese momento cada país fue incorporando estas recomendaciones del Consejo de Europa y en España su desarrollo y aprobación se llevó a cabo a través del Consejo Interterritorial del SNS que aprobó, en el Pleno celebrado el 14 de diciembre de 1987, el CMBD al alta hospitalaria, como instrumento que garantizara la uniformidad y suficiencia de la información recogida para cada episodio asistencial en el conjunto del SNS. Desde entonces el CMBD es obligatorio en su cumplimentación, por ley publicada en el año 1992.

El Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada recién aprobado, supone una evolución del actual Conjunto Mínimo Básico de Datos de las Altas Hospitalarias, que se obtenía del alta hospitalaria, de la que se incorporaban 19 variables obligatorias de las cuales las más importantes eran la Edad; Sexo; Diagnóstico principal, que se refiere a la condición que al finalizar el proceso de hospitalización se considera la causa responsable del ingreso del enfermo en el hospital; Los diagnósticos secundarios, que son los diagnósticos que coexisten con el diagnóstico principal en el momento del ingreso o se desarrollan durante el mismo; Procedimientos, y las circunstancias respecto al alta, que son las referidas a cuatro posibilidades: al hecho de si el paciente sale vivo, muerto, o se traslada a otro hospital o el alta voluntaria.

Esta CMBD, se constituía como una Base de datos, mediante un extracto impersonal de información administrativa y clínica, sujeta a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que se recogía a partir del informe de alta, al que no sustituía en ningún caso y se completaba si era necesario, con la historia clínica. El informe de alta, regulado por Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 6 de septiembre de 1984, constituía el documento básico de información para el paciente y para los profesionales de los distintos niveles asistenciales que debían continuar el seguimiento del proceso patológico.

Toda una normativa que había quedado obsoleta ante la ley Básica 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica que califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión, estableciendo de este modo los derechos y obligaciones de los profesionales sanitarios, de los ciudadanos y de las instituciones sanitarias, tratando de ofrecer en el terreno de la información y la documentación clínicas las mismas garantías a todos los ciudadanos del Estado, fortaleciendo con ello el derecho a la protección de la salud que reconoce la Constitución y muy especialmente en lo referido a la conservación de la documentación clínica (Art. 17. puntos 1, 2, 3, 5 y 6) y los derechos relacionados con la custodia de la historia clínica, (Art. 19).

Esta nueva norma se enmarca en el Sistema de Información Sanitaria establecido por la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y proporcionará datos sobre la actividad asistencial, las patologías atendidas, su complejidad, el abordaje clínico y los costes que suponen. Los datos que ofrecerá serán de carácter estadístico y sus objetivos principales serán tres: Conocer la demanda asistencial y las enfermedades atendidas y favorecer los estudios de investigación clínica, epidemiológica y de evaluación de servicios sanitarios y resultados en salud; Proporcionar a los registros autonómicos la información necesaria para la evaluación y control de la atención prestada en el conjunto del Sistema Nacional de Salud a sus ciudadanos; Y facilitar la realización de estadísticas del sector salud a nivel estatal, así como las que deriven de compromisos con organismos oficiales internacionales, tales como los indicadores de calidad de la OCDE o los indicadores de la Unión Europea.

Este Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada será para el sistema sanitario, un elemento clave y el análisis de la actividad asistencial que se presta, así como la calidad de la misma, constituyen un elemento imprescindible, no sólo para la propia gestión de los centros, sino también para la planificación sanitaria, la investigación clínica, la calidad y seguridad del paciente, el consumo de recursos y coste de procesos, las estadísticas de movimientos y flujo de pacientes entre comunidades y será la fuente de datos más importante para la investigación epidemiológica y de servicios sanitarios del nivel especializado, homogeneizando, por primera vez, la actividad del sector hospitalario público y privado.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de febrero de 2015. Número 2578. Año XI.

lunes, 26 de enero de 2015

CASOS DE FUNCIONAMIENTO ANORMAL DEL SERVICIO SANITARIO

La semana pasada tuve oportunidad de participar en el Encuentro de Directivos de la Salud, organizado por Sanitaria 2000, en Lorca (Murcia) con la colaboración de Siemens y Gasmedi, el auspicio de la Sociedad Española de Directivos de la Salud (Sedisa), y la presencia de la Consejera de Sanidad y Política Social Catalina Lorenzo.

Y entre los múltiples temas que se fueron suscitando destacó el tratamiento de aquellas situaciones por funcionamiento anormal del servicio sanitario. El principio general de responsabilidad de los poderes públicos, por los daños que puedan causar, con su funcionamiento, a los ciudadanos se recoge en la Constitución en su artículo 106. Es objeto de desarrollo, este precepto, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 145.1 dispone que: en su artículo 145.1 dispone que: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

El origen del daño puede encontrarse, pues, en un funcionamiento “normal” o “anormal” del servicio público. En este régimen de responsabilidad objetiva, que sólo excluye de indemnización los supuestos de fuerza mayor, interesa precisar qué casos podríamos calificar, en la prestación sanitaria pública, de funcionamiento “anormal” del servicio.

Y entre estos casos podemos mencionar dos grandes categorías de actos dañosos: Unas serían las Acciones u omisiones ilícitas (en sentido amplio de esta expresión) del trabajador dependiente de la organización sanitaria hacia los pacientes de la misma. Y otra sería la prestación del servicio público por bajo de estándares mínimos de calidad exigibles. Caso de dotación insuficiente de medios o de personal por ejemplo.

Este último grupo de supuestos alcanza a un amplio repertorio de posibilidades de la prestación sanitaria pública, intensificado en tiempos de crisis financiera y posibilidades crecientemente limitadas, objeto continuo de análisis y preocupación de los directivos sanitarios. Nos encontraremos en este terreno en los supuestos de dotación insuficiente de equipos o de recursos humanos, deficiencias en higiene o desinfección, mala gestión de una lista de espera que produce daño en los usuarios, gestión deficiente de laboratorio que produce graves errores diagnósticos etc. Calificar, entonces, un funcionamiento de “anormal” en estos aspectos requiere ponerlo a la luz de los parámetros que permiten calificarlo de “normal” y en su contraste detectar las deficiencias.

Es evidente la dificultad objetiva de este análisis y la Doctrina acude para ello a los siguientes indicadores: Obligación de disponer del personal cualificado necesario; Obligación de facilitar el material y el instrumental clínico necesario, adecuado y en buen estado ;Obligación de coor¬dinar adecuadamente las diferentes actividades asistenciales; Obligación de facilitar las condiciones adecuadas y necesarias de seguridad en el centro sanitario y Obligación de organizar de forma eficiente las pruebas en orden a realizar un diagnóstico adecuado y unas acciones asistenciales subsiguientes correctas.

Ejemplos de este muestrario de casos de funcionamiento “anormal” son recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Veamos ejemplos, en correspondencia con los anteriores apartados: Partos asistidos únicamente por una matrona, cuando se trata de partos complica¬dos que han de ser asistidos por un médico. Sentencia de 25 de septiembre de 2007 (RJ 2007/7017); Deficientes condiciones del material clínico sanitario que se utilizó en la actividad asistencial. Sentencia de 5 de mayo de 1988 (RJ 1988/4016); Actividad asistencial descoordinada y deficiente, en el caso en el que el tocólogo abandonó el centro hospitalario con la gestante monitorizada, siendo primí¬para y con notoria estrechez del cuello uterino.

Asimismo se estimó la existencia de responsabilidad de la comadrona que avisó al médico cuando ya era tarde, a causa del sufrimiento fetal que ocasionó el fallecimiento. Sentencia de 31 de julio de 2002 (RJ 2002/7741); Un enfermo ingresado en un hospital psiquiátrico, con un cuadro de paranoia, sufre diversas lesiones al incendiarse la cama a la que permanecía sujeto mecánicamente. Sentencia de 24 de octubre de 1995 (RJ 1995/7155); y por último falta de adecuada realización de las pruebas diagnósticas que correspondían a la Administración Sanitaria y que deter¬minaron que no se diagnosticase una hernia diafragmática congénita, que desembo¬có en la práctica de un histerectomía de la paciente. Sentencia de 20 de junio de 2008 (RJ 2008/4260).

Y no podemos concluir estas referencias sin una mención a la responsabilidad organizacional por la deficiente planificación y gestión del concreto asunto de las listas de espera, que fue planteado expresamente en el encuentro citado de Lorca.

Y en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Contencioso Administrativo de 4 de julio de 2000, declaró de forma palmaria la responsabilidad de la Administración sanitaria, como consecuencia del fallecimiento de un paciente al que se le había diagnosticado una doble lesión en la válvula aórtica y no considerando el facultativo que le atendió que se trataba de una operación urgente la que necesitaba que se le practicase, fue incluido en una lista de espera, falleciendo, a consecuencia de la dolencia descrita, siete días antes de que fuese llamado para intervenirle.

Declara la citada sentencia que los daños, por la demora asistencial, son indemnizables cuando “ la lista de espera, en sí, está mal gestionada, es irracional o de duración exage¬rada, cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de una espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que, sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada”

Deducimos de esta clarísima formulación, siguiendo la Doctrina citada, los siguientes tres grupos de responsabilidad por demora asistencial: a) Daños que experimente el paciente en aquellos casos en los que la lista esté mal gestionada, no esté organizada con arreglo a criterios racionales y objetivos -con apoyo en razones científicas- o, simplemente, sea de duración exagera¬da. b) Cuando en el curso de la espera el paciente sufriese empeoramientos o deterioros de su salud que le provoquen secuelas irreversibles o que mitiguen la eficacia de la intervención quirúrgica cuando ésta se realice. c) Cuando la calificación de la prioridad de la intervención y/o el diagnóstico sean erróneos.

En las reclamaciones indemnizatorias contra una Administración sanitaria, y contra las personas responsables de la misma, el procedimiento previo a la vía judicial es el administrativo, en el seno de la responsabilidad patrimonial, siguiendo su cauce y trámites concretos (Ley 4/1999, que modificó la ley 30/1992, y Decreto 429/1993). El arranque argumental y soporte decisivo de la posibilidad de reclamar a la Administración por los daños que cause, trae su origen en el más alto nivel normativo, pues la propia Constitución (artículo 106.2) así lo establece como ya he citado al inicio, sin perjuicio de dejar su concreta regulación al ámbito normativo ordinario. El orden judicial de conocimiento de estos asuntos es, actualmente, el contencioso-administrativo (Ley Orgánica 6/1998, Ley 29/1998 y Ley 4/1999) en exclusiva, no pudiendo demandarse hoy, con carácter general, al profesional en la vía civil, ni, por supuesto, a la Administración en el ámbito social. Este planteamiento, admitido hoy pacíficamente, no ha sido, sin embargo, tiempo atrás tan claro.

El motivo de la reclamación es el daño antijurídico que se produce a un ciudadano, ya que hablamos, en el caso de la Medicina pública, de culpa extracontractual. Y eso permite hacer una mención, , siquiera breve, diferenciadora de los espacios administrativo y el judicial, en la exigencia de responsabilidad a una Administración Pública.

El destinatario de la reclamación debe de ser siempre la Administración Pública responsable del servicio en cuyo seno se ha producido la lesión y en la cual está encuadrado el profesional o directivo causante de la misma, contra el cual puede dirigirse, por la Administración responsable, la acción denominada de repetición.

Publicado en Redacción Médica el Lunes, 26 de enero de 2015 . Número 2563. Año XI.

lunes, 19 de enero de 2015

EL PAGO DE LAS DEUDAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL CON TARJETAS DE CRÉDITO O DEBITO

A partir de este jueves la Seguridad Social permitirá, , la utilización de tarjetas de crédito o débito para el pago de las deudas, con la Seguridad Social en vía voluntaria no ingresadas dentro del plazo reglamentario, de las deudas en vía ejecutiva y de las deudas que hayan sido objeto de reclamación de deuda Social mediante tarjetas, tanto de débito como de crédito, derogándose en consecuencia la Resolución de 4 de marzo de 2011, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que autorizaba ya la utilización de tarjetas, tanto de débito como de crédito, como medio de pago de las deudas con la Seguridad Social pero solamente en vía ejecutiva, y no como sistema general o para aquellas que se encontraban en periodo voluntario o en vía de apremio.

El Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, establece en su artículo 21, relativo a los medios de pago, que el pago de las deudas a la Seguridad Social deberá realizarse en efectivo, mediante dinero de curso legal, cheque, transferencia o domiciliación bancaria, así como cualquier otro medio de pago autorizado por la Tesorería General de la Seguridad Social. El citado artículo dispone, asimismo, que el pago deberá efectuarse con arreglo al procedimiento de ingreso que determine la Tesorería General de la Seguridad Social en función del tipo de deuda y período de recaudación a que se refiera.

Por su parte, la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dispone en su artículo 2.1 que se reserva a la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social la autorización de medios de pago de las deudas con la Seguridad Social distintos de los relacionados en el artículo 21 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.

En uso de dicha habilitación, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social aprobó la Resolución de 4 de marzo de 2011, mediante la cual se autorizó el uso de tarjetas, tanto de débito como de crédito, como medio de pago de las deudas con la Seguridad Social en vía ejecutiva, quedando el resto de deudas solamente abonables en efectivo, mediante dinero en curso legal, cheque, transferencia o domiciliación bancaria.

Por Resolución de 24 de marzo de 2014, de la Tesorería General de la Seguridad Social, se autorizó la apertura de cuentas especiales restringidas de ingresos de recursos en vía voluntaria fuera de plazo reglamentario y cualesquiera otros derivados de reclamaciones de deuda, conforme a la habilitación concedida por el artículo 4.1 h) de la Orden de 22 de febrero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Reglamento general de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto.

Ahora se amplían los supuestos en los que se puedan utilizar tarjetas, tanto de débito como de crédito, al ser uno de los medios de pago más utilizados en el tráfico mercantil y privado, con gran aceptación por parte de la ciudadanía, y fáciles de gestionar por la Tesorería General de la Seguridad Social debido a su naturaleza electrónica, como medio de pago de las deudas con la Seguridad Social en vía voluntaria no ingresadas dentro del plazo reglamentario, de las deudas en vía ejecutiva y de las deudas que hayan sido objeto de reclamación de deuda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, aprobándose mediante Resolución de la tesorería de la Seguridad Social de 26 de diciembre de 2014, (BOE núm. 12, de 14 de enero de 2015).

Con este servicio electrónico ciudadanos, empresas y profesionales podrán abonar con tarjeta no solo las deudas derivadas de expedientes y providencias de apremio y de expedientes de aplazamiento. Gestiones estas que no precisarán en de certificado digital ni tendrá coste alguno para el usuario, ya que no generan ningún tipo de comisión. Estos pagos con tarjeta de crédito o débito serán efectivos entre las 24 y las 48 horas siguientes a la realización de la operación. Así, las deudas con la Seguridad Social se podrán saldar sin necesidad de desplazarse a las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social ni a la sucursal de la entidad bancaria.



Publicado en Redacción Médica el Lunes, 19 de noviembre de 2015. Número 2556. Año XI.