miércoles, 10 de septiembre de 2014

EL CASO ASHYA KING

El caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, ha abierto un debate desde el punto del Derecho Sanitario centrado principalmente en el papel de los padres y especialmente sobre su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Por descontado que este mismo caso ha abierto otros múltiples debates no solo éticos, y de creencias religiosas, que en mi opinión no tienen, nada que ver en este caso a pesar de la insistencia en los medios de su condición de Testigos de Jehová, que y además en España, no plantea hoy problemas de esta gravedad, especialmente desde la existencia de la Circular de la Fiscalía General sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre, sino también sobre la posible defectuosa comunicación entre los padres y los Facultativos y por supuesto también sobre los propios aspectos médicos, al crearse quizás involuntariamente muchas falsas expectativas, particularmente con las familias de los niños diagnosticados de cáncer, porque como es lógico piensan que también en sus casos, puede existir otro mejor tratamiento para sus hijos.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se plantean son múltiples ¿Qué debe hacerse cuando un menor está en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos? ¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, los Médicos o la administración?, ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos?

Nuestro Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse más que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Este marco no es exclusivo de nuestro ordenamiento sino que obedece a una pauta que rige en el entorno de los países occidentales. En relación con el consentimiento informado opera lo que la doctrina francesa, denomina “mayoría Médica. En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia (Family Law Reform Act 1969) fija en su artículo 8 la edad de 16 años para otorgar consentimiento informado pleno. Además de este artículo, es de citar, por su amplia repercusión en el ámbito doctrinal, la sentencia dictada en 1985 por la Cámara de los Lores en el caso Gillick vs. el departamento de salud de West Norfolk y Wisbech, (3 All ER 402 HL), en la que se declaró la capacidad de unas adolescentes menores de 16 años para recibir asesoramiento y tratamiento médico anticonceptivo en función de su capacidad para comprender el alcance y finalidad de dicho tratamiento.

La sentencia concluía que la ley no reconoce una regla de autoridad absoluta en materia de potestades parentales hasta una edad determinada, sino que los derechos, deberes y responsabilidades inherentes a la patria potestad y relativos al cuidado de los hijos, están reconocidos en tanto en cuanto sean necesarios para la protección del hijo por lo que ceden ante el derecho de éste de realizar sus propias decisiones cuando alcanza un entendimiento suficiente e inteligencia para decidir. Más recientemente en el año 2008, conocimos el caso de Hannah Jones, otra niña también inglesa de Marden, que enferma de leucemia había decidido no someterse a más tratamientos, para morir en su casa y no afrontar un arriesgado trasplante de corazón, que abrió el debate sobre el grado de autonomía de una niña de 13 años para una decisión de esta naturaleza. En su momento el Hospital de Herefordshire, en Inglaterra, decidió retirar en el último momento su demanda ante la Corte Suprema de Londres, luego de que las asistentes sociales reconocieran que Hannah no quería someterse a una operación de corazón con plena inteligencia y entendimiento.

En el informe explicativo del Convenio de Oviedo (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el día 4 de abril de 1997), y en vigor en España desde el 1 de enero de 2000, se afronta esta cuestión. De un lado, por lo que se refiere a los menores, se entiende que la opinión del menor debe adquirir progresivamente más peso en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento, y por otro se consagra el principio del "interés del paciente" consagrado en los arts. 6 y 9.5 del Convenio. El primero de ellos señalando que cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley, y que esta autorización podrá ser retirada en cualquier momento en interés de la persona afectada. El segundo de estos preceptos indica que el consentimiento por representación sólo podrá otorgarse en beneficio del paciente.

En su formulación genérica, el “interés del paciente” coincide con el “interés superior del menor”, consagrado en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como principio rector en la aplicación de la ley, en el que se establece, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Con estas pautas generales, el Convenio de Oviedo partiendo de la exigencia generalizada de que cualquier tratamiento o intervención médica cuente con una información previa adecuada y comprensible de su naturaleza, sus riesgos y sus beneficios y la atribución de la capacidad de decisión última sobre su realización al enfermo, como manifestación del principio de autonomía, remite a la legislación nacional en cuanto a la fijación de la edad para consentir, el tipo de intervenciones en las que cabe el consentimiento autónomo o es necesario sustituirlo y los concretos cauces procesales procedentes para solventar los casos en que las decisiones de los representantes legales fueran contrarias al interés del menor, en cuyo caso los padres, no tendrán Derechos ilimitados sobre la asistencia sanitaria que debe prestarse a sus hijos.

Los límites se reconocen en el mismo instrumento, al establecerse ciertas excepciones en razón de la protección de los menores de edad y de quienes carecen de capacidad para expresarlo (arts. 6 y 7), o en razón de la necesidad derivada de situaciones de urgencia y el respeto a los deseos expresados con anterioridad (instrucciones previas),por el paciente (arts. 8 y 9), señalándose también otras posibles restricciones al ejercicio de estos derechos siempre que estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, fundadas, entre otras razones, en la protección de la salud pública o de los derechos y libertades de las demás personas (artículo 26).

En nuestro País, el marco general expuesto de la capacidad de obrar de los menores de edad, se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, promulgada como consecuencia de la suscripción del citado Convenio de Oviedo.

En esta Ley el apartado 3, del artículo 9 se dedica a regular el consentimiento por representación, y tomando como modelo la legislación inglesa, establece la edad mínima de los dieciséis años a partir de las cuales se entiende que el menor es capaz de decidir por sí mismo, aunque dice la ley que en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Como se ve, la influencia del Acta sobre Derecho de Familia inglesa es notoria en la regulación de esta cuestión. En consecuencia en España por lo que respecta a los menores de edad, la regla general es el valor jurídico del consentimiento prestado por el menor maduro. Y en este sentido la Ley Básica de Autonomía del Paciente lleva a cabo una doble consideración:

De un lado, establece que la opinión del menor debe ser escuchada si tiene doce años cumplidos, siendo ésta una edad que concuerda con la que establece el Derecho Civil para que el menor de esa edad tenga capacidad para llevar a cabo ciertos actos.

Y por otra parte, señala que en el caso de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no cabe prestar el consentimiento por representación. Con ello se establece una presunción “iuris tantum” (cabe prueba en contrario contra la misma, habida cuenta de que en ciertos casos pueda demostrarse que un menor de dieciséis años no es lo suficientemente maduro para consentir la realización de determinados actos) de que el menor, que se halle en esta situación, puede consentir por sí mismo. ¿Pero qué ocurre cuando se plantea una situación de conflicto, en la Clínica u Hospital entre los padres y los Facultativos, al considerar estos la necesidad de practicar al menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres oponerse?, situación esta producida entre los Facultativos del hospital de Southampton, y los padres del niño Ashya King.

En este caso, en nuestro País, se planteará el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente por el Médico o a través del Fiscal, para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, ante situaciones urgentes puede el Médico directamente aplicar el tratamiento amparado por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

Lo que no es más que la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor" que ha venido resolviendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Afortunadamente el principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, frente a la patria potestad de los padres en estas situaciones se contempla ya en los dos anteproyectos de ley que se han aprobado por el Gobierno el pasado mes de Abril que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Los dos nuevos anteproyectos, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, de gran incidencia para el sector sanitario, innovarán la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

Desde que España ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño el 6 de diciembre de 1990, han sido muchos los avances que se han producido en nuestro país en materia de promoción, protección y defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia. Con este fin se elaboró el I Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2006-2009), prorrogado a 2010, que surge como respuesta a una recomendación del Comité de los Derechos del Niño de 2002 en la que se subrayaba la “necesidad de formular una estrategia global para la infancia sobre la base de los principios y disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Este Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2013-2016), constituyó el marco de cooperación de todas las Administraciones Públicas, tanto la Administración General del Estado, como de la Autonómica y la Local, además de otros agentes sociales implicados en los derechos de la infancia, tales como la Plataforma de Organizaciones de Infancia, entre otras.

Con esta importantísima reforma se actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y la jurisprudencia española y europea, dando así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 señaló que el “interés superior del menor” será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. De este modo, la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad Ana Mato, convierte a España, en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, y así evitar situaciones como la planteada en el caso de Ashya King.

Ojalá que esta importantísima reforma para los derechos de los niños tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento. El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 10 de septiembre de 2014 . Número 2426. Año X.

miércoles, 30 de julio de 2014

CENTROS DE FERTILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS

Hace diez años, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión aprobaron la Directiva 2004/23/CE, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, basándose en cómo el trasplante de células y tejidos humanos era ya entonces un sector de la medicina que registraba un fuerte crecimiento y entrañaba grandes oportunidades para el tratamiento de enfermedades que en ese momento eran incurables. Era necesario garantizar la calidad y seguridad de estas sustancias, en definitiva, preservar la posibilidad de transmisión de enfermedades.

Para ello, la Directiva establecía que, con independencia de su uso, las disposiciones comunitarias debían asegurar que los tejidos y las células humanas tuvieran una calidad y una seguridad contrastable, por lo que era urgente disponer de un marco unificado a fin de garantizar unas normas elevadas de calidad y seguridad en cuanto a la obtención, evaluación, procesamiento, almacenamiento y distribución de tejidos y células en toda la Comunidad y de facilitar los intercambios para los pacientes que reciben cada año este tipo de terapia.

Entendía la Directiva que el establecimiento de estas normas contribuiría a garantizar a la población el que las células y los tejidos humanos obtenidos en otro Estado miembro pudieran tener las mismas garantías que los procedentes de su propio país.

Dos años después, se aprobaron otras dos directivas de carácter más técnico, dirigidas también a fijar unos criterios comunes para garantizar las buenas prácticas en la manipulación e intercambio de tejidos y células, en concreto la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva de 2004 en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; y la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006. España incorporó esta legislación mediante el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, que anuló el Tribunal Supremo por insuficiencia de rango mediante su reciente sentencia de 30 de mayo de 2014, dictándose una nueva disposición, como ha sido el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio.

Lo cierto es que, formalmente, la directiva comunitaria ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno de los Estados Miembros, entre ellos España, pero no se han cumplido sus contenidos en los plazos previstos de la misma, habiéndose producido el denominado efecto directo de las directivas comunitarias, conforme al cual, vencido el plazo para la transposición de la misma, se produce la eficacia directa de lo previsto en la directiva en el ámbito de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros de la Unión y, en este sentido, la fecha límite que tenían los centros tanto públicos como privados para enviar los datos correspondientes a los efectos adversos registrados en los tratamientos de fertilidad practicados el año pasado era este martes, 29 de julio, y el Ministerio lo acaba de solicitar a todos los centros de reproducción asistida españoles, dándoles un plazo perentorio de menos de 10 días, toda vez que el Gobierno de España tiene hasta el 31 de este mes para trasladar la información a la que viene obligada al Registro Europeo de Órganos, Tejidos y Células.

En lo concerniente a la eficacia de las directivas comunitarias, fuente particularmente sui generis del ordenamiento jurídico comunitario, a partir de la década de los setenta, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido dejando progresivamente bien sentado que, una vez finalizado el plazo de ejecución, las directivas podrían ser directamente aplicadas en los Estados miembros en supuestos de falta de ejecución o de ejecución incorrecta, siempre y cuando su contenido fuese incondicional y suficientemente claro y preciso. Un análisis detenido de esta jurisprudencia parece indicar, no obstante, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea introdujo en el terreno de las directivas una matización esencial respecto de su posición mantenida con relación a las disposiciones del Tratado consideradas directamente aplicables y a los reglamentos, matización consistente en partir de la premisa de que el efecto aplicativo, en el caso de las directivas, sería el resultado de una situación patológica de culpa, consistente en un incumplimiento por parte de los Estados miembros de su obligación de ejecutarlas correctamente en su Derecho interno dentro del plazo fijado. La eficacia directa de las directivas surge, pues, como un remedio provisional ante una situación anómala que cesa una vez que el Estado miembro procede a ejecutarlas correctamente, dado que, producida tal correcta ejecución, es el Derecho nacional, y no la directiva, el que se aplica directamente en los litigios internos, y en nuestro caso España la ha incorporado, aunque no la haya aplicado.

El referido incumplimiento por parte de los Estados miembros de la Unión Europea de la obligación de ejecutar las directivas comunitarias correctamente en su ordenamiento jurídico interno y dentro del plazo fijado en ellas, daría lugar al denominado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea efecto directo de las directivas comunitarias, el cual reviste dos aspectos: uno vertical y otro horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden prevalerse de una norma comunitaria frente al Estado. El efecto horizontal, en cambio, interviene en las relaciones entre los particulares, lo que significa que un particular puede prevalerse de una norma comunitaria frente a otro particular. Según las normas del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite o el efecto directo completo, es decir, un efecto directo horizontal y un efecto directo vertical, o el efecto directo parcial, que se limita al efecto vertical.

Los informes sobre efectos adversos, solicitados por el Ministerio en cumplimiento de las directivas tantas veces citadas, tienen como finalidad la creación de un registro único europeo de donantes, con una serie de códigos de identificación compartidos, que debería estar ya en marcha y que lamentablemente no estará en breve, puesto que para ello se necesitan los datos del propio sistema de biovigilancia en técnicas de reproducción asistida, que ahora se están solicitando.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 30 de julio de 2014. Número 2384. Año X.

miércoles, 23 de julio de 2014

LA OBESIDAD COMO POSIBLE CAUSA DE DISCAPACIDAD LABORAL ANTE LA JUSTICIA EUROPEA

Mientras el Consejo de Ministros de este viernes aprobaba el Real Decreto de gestión de la incapacidad temporal en el primer año de duración con el proyecto de ley de Mutuas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que está encomendada la potestad jurisdiccional en la Unión, y cuyas sentencias tienen carácter vinculante en los Estados miembros, tendrá que analizar el posicionamiento informado de Niilo Jääskinen, Abogado General del Tribunal Europeo de Justicia sobre si la obesidad mórbida puede constituir una discapacidad a efectos de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo (Conclusiones del Abogado General en el asunto C-354/13 FOA, en representación de Karsten Kaltoft / Kommunernes Landsforening (KL), en representación del Ayuntamiento de Billund).

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), establece la prohibición en el ámbito del empleo toda discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Además, varios artículos de los Tratados y de la Carta de los Derechos Fundamentales abordan la cuestión de la discriminación y la discapacidad. Concretamente, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de […] discapacidad», pero ninguna de estas disposiciones menciona expresamente la obesidad.

Obesidad de un danés que fue despedido de su trabajo, en 2010, en el Ayuntamiento de Billund, como cuidador infantil. Como motivo del despido se adujo un descenso en el número de niños a los que atendía, con carácter general, pero sin concretarlo. Durante todo el tiempo que estuvo empleado, el Sr. Kaltoft nunca llegó a pesar menos de 160 kg y, por lo tanto, al tener un Índice de Masa Corporal de 54, se le consideraba obeso. En la audiencia oficial previa al despido se abordó la obesidad del Sr. Kaltoft, aunque el Ayuntamiento demandado negó que la obesidad fuera uno de los motivos de despido, aunque a lo largo del juicio pudo comprobarse la incapacidad del Sr. Kaltoft para agacharse y poder atarse sus propios zapatos. No obstante, el demandante estimó que su despido se basaba en una discriminación ilegal debida a su peso, razón de su demanda en solicitud de una indemnización por la discriminación sufrida

El Tribunal de instancia con suspensión del plazo para dictar Sentencia procedió a presentar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “cuestión prejudicial”, para conocer si el despido efectuado pudiera ser incompatible con el Derecho de la Unión, y en especial el Tratado y la Carta, como consecuencia de haberse establecido alguna prohibición de discriminación autónoma por razón de obesidad, y subsidiariamente si la obesidad puede calificarse de discapacidad y si, por lo tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo.

En sus conclusiones el “Abogado General”, figura que nada tienen que ver con los Abogados, Fiscales o Abogados del Estado, que conocemos, pues su función le sitúa más cerca de la órbita judicial al desempeñar una función asesora, que aunque no es vinculante, suele ser tenida muy en cuenta, ha indicado que “la Ley europea no prohíbe específicamente la discriminación por razones de peso”. Y si la obesidad puede ser calificada de «discapacidad» con arreglo a la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo, ha señalado que, aunque el concepto de discapacidad no está definido en la Directiva, el Tribunal de Justicia ya se ha declarado estableciendo que una «discapacidad» en este contexto se refiere a las limitaciones que se derivan de deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Por tanto, a pesar de que no toda enfermedad esté incluida en el concepto de discapacidad, ciertas enfermedades, si están diagnosticadas médicamente y si provocan limitaciones a largo plazo, podrían ser calificadas de discapacidad a efectos de la Directiva, puntualizando que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que impiden su participación plena y efectiva en el lugar de trabajo.

Puesto que la finalidad de la Directiva es combatir todas las formas de discriminación por razón de discapacidad, no es preciso establecer un vínculo entre el trabajo de que se trate y la discapacidad en cuestión. Aunque una condición no afecte a la capacidad de la persona para realizar el trabajo concreto de que se trate, puede seguir siendo un obstáculo para participar plena y efectivamente en igualdad de condiciones con los demás. Pueden existir ciertas deficiencias físicas, mentales o psicológicas a largo plazo que no hagan imposible el desarrollo de determinados trabajos, pero que hacen más difícil u objetivamente ardua la ejecución de esos trabajos o la participación en la vida profesional. Ejemplos típicos de ello son las discapacidades que afectan gravemente a la movilidad o que menoscaban de forma significativa sentidos como la vista o el oído. Por tanto, no es preciso que al Sr. Kaltoft le resulte imposible desarrollar su trabajo como cuidador infantil del Ayuntamiento de Billund para que pueda invocar la protección contra la discriminación por discapacidad prevista en la Directiva.

El Abogado General explica que, aunque no existe una obligación de mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente para desempeñar las tareas fundamentales de su puesto, si deberían adoptarse medidas razonables a fin de ayudar a las personas discapacitadas, salvo que la carga para el empresario fuera desproporcionada.

En consecuencia, el Sr. Jääskinen considera que, cuando la obesidad ha alcanzado tal grado que impida plenamente la participación en la vida profesional, ésta podrá considerarse una discapacidad. En su opinión, únicamente la obesidad extrema, severa o mórbida, es decir, un IMC por encima de 40, creará limitaciones, como problemas de movilidad, resistencia y estado anímico, que constituyan una «discapacidad» a los efectos de la Directiva, rechazando que pueda ser considerada una “discapacidad autoinfligida” y por ello menos digna de protección. “El origen de la discapacidad es irrelevante, no depende de si el solicitante ha contribuido causalmente a la adquisición de su discapacidad a través de la ingesta energética excesiva”.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 23 de julio de 2014 . Número 2377. Año X.

martes, 15 de julio de 2014

LA INVIABILIDAD DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

Finalmente, la Ley de Colegios Profesionales no llegó al Consejo de Ministros, ante la acumulación de críticas y protestas de los distintos colectivos profesionales de toda España, a la que se ha sumado igualmente hasta el mismísimo Consejo General del Poder Judicial respaldado por la totalidad de los miembros de su pleno, que estima que no hay ni razón jurídica, ni substancial alguna para la perdida de reserva, en este caso, de las profesiones de Abogado y Procurador, y por supuesto no se abaratarán costes -uno de los argumentos esgrimidos por el Gobierno para defender la norma.

Para el Consejo el asesoramiento jurídico previo al proceso "resulta esencial para que la persona conozca la dimensión jurídica de los hechos o del conflicto, las posibilidades que se le abren, actuaciones que puede seguir y sus posibles consecuencias, lo que resulta esencial para decidir sobre las acciones o el comportamiento a seguir para un eficaz ejercicio de sus derechos". Por lo que resulta contradictorio y poco coherente que el anteproyecto prevea limitar la colegiación obligatoria únicamente para aquellos Abogados que actúen ante los tribunales. Se trataría así de excluir de tal deber a los letrados y graduados sociales que se limiten a prestar asesoramiento jurídico, lo que por otro lado es contrario a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y a la jurisprudencia del Supremo, "en tanto que supone la ruptura de una profesión que es y debe seguir teniendo un carácter unitario". La no incorporación al colegio implicaría, en opinión del Consejo General del poder Judicial, "una absoluta falta de control deontológico y disciplinario y una inacción frente al desvío en el ejercicio profesional, cercenando derechos del ciudadano".

Pero mientras el Comité Económico y Social Europeo (CESE), respalda la colegiación obligatoria sustentando que "la colegiación obligatoria -y su correlativa intromisión en la libertad de la práctica profesional- está justificada por un interés público superior al garantizar mediante una cooperación continua y activa con las instituciones, la protección de los intereses generales de los ciudadanos y del Estado". En su Informe sobre “El papel y el futuro de las profesiones liberales en la sociedad civil europea de 2020”, se llega a defender que "la autorregulación de la profesión por sus miembros logra la libertad de la interferencia del Gobierno y garantiza su vinculación con el bien común y, por lo tanto, beneficia a los clientes y consumidores".

El último borrador de anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales, en abierta contradicción con el Comité Económico y Social Europeo, reduce el número de profesiones de obligada colegiación a 38, frente a las 80 que existen en la actualidad, dejando fuera como antes he comentado profesiones jurídicas y técnicas como los arquitectos e ingenieros, que no firman proyectos ni dirijan obras ni su ejecución, en régimen de dependencia laboral, lo que supone dejar fuera del colectivo actual de profesiones colegiadas que se estima en más de 1.500.000 colegiados, según las diferentes profesiones a más de un 40 por ciento, es decir 616.173 colegiados, lo que puede suponer abrir una puerta ,que permita la entrada de personas que sin el más mínimo control deontológico y disciplinario puedan llevar a cabo el desarrollo de todas estas profesiones que quedan sin colegiación obligatoria, tirando por tierra, el trabajo consolidado de miles de profesionales que a lo largo del tiempo han conseguido que su buen hacer y profesionalidad no quede en entredicho.

Pero por si todo lo anterior fuera poco, el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, al tiempo, viene trabajando en la redacción de una nueva ley propia, para así blindar la competencia catalana sobre los colegios profesionales. El texto se negocia desde hace meses con la Intercol.legial, Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Cataluña, que agrupa a los 131 Colegios Profesionales y entidades registradas, que representan más de 50 profesiones y más de 200.000 profesionales. El Conseller de Justícia Germà Gordó, que igualmente mantiene una oposición frontal contra el anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales, ha dejado bien claro su intención al manifestar que ante el anteproyecto de Ley de Colegios del Gobierno Central, «Esta será la norma principal y la española será supletoria», calificando la futura Ley Catalana, de “Ley Colectiva”, y afirmando que «los colegios profesionales son estructuras de estado que articulan la sociedad civil» y por ello son considerados imprescindibles por el Ejecutivo catalán.

Es evidente que el texto, en lugar de solucionar problemas, crea otros nuevos, con numerosas regulaciones prescindibles y, sobre todo si tenemos en cuenta que la justificación de la existencia del colegio profesional como institución, más aún como institución protegida constitucionalmente, es incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional, estas garantías con el nuevo anteproyecto se diluyen, comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la libertad, el honor... valores, que los ciudadanos confían a los profesionales, y que no pueden concebirse con Colegios Profesionales sin una competencia de proximidad territorial, de la que es imperiosa la necesidad de mantener la conexión entre el domicilio profesional principal y la radicación del colegio, no solo para garantizar una mayor cercanía entre el colegio y el colegiado que haga posible el deseable apoyo y control del primero hacia el segundo, sino lo más importante como es la función colegial de ser garantes de los derechos de pacientes, lo que será inviable cuando incluso no pueda exigirse a los profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de colegiación "comunicación ni habilitación alguna".

El establecerse que la cuota periódica, además sólo podrá destinarse al sostenimiento de las funciones públicas y servicios obligatorios del Colegio, estableciéndose un techo de 240 euros anuales, así como otros aspectos relativos al régimen de cuotas como el que no se pueda exigir el pago de contraprestaciones económicas distintas a las relativas a la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la cuota colegial, carece de cualquier tipo de justificación y lógica, constituyendo una manifiesta injerencia en la autonomía colegial, que pone en riesgo la supervivencia de los colegios más pequeños, puesto que supondrá la pérdida de muchos puestos de trabajo,

El anteproyecto desconoce las obligaciones que con carácter individual tenga comprometido cada Colegio, es decir los costes reales actuales a la fecha y los que se imponen “ex novo”, como son, entre otros, las auditorías, e indemnizaciones que conlleven los reajustes de personal adscrito a los servicios que actualmente puedan facilitar y que se consideren voluntarios.

La implantación de la incompatibilidad en el ejercicio del cargo de presidente, decano o miembro de la Junta de Gobierno con el desempeño de cargos directivos en entidades de seguros o mutualidades de previsión social. sigue siendo una novedad discriminatoria, que no encuentra sustento alguno en la normativa general de ordenación de los seguros privados, y tampoco se contempla para unos cargos que no olvidemos no tienen la condición de cargos públicos a los efectos del ejercicio del derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2, de nuestra Constitución, instaurando una incompatibilidad más rigurosa que para los propios cargos públicos, entrando así en un conflicto con el orden constitucional de distribución de competencias que podría conllevar la eventual declaración de inconstitucionalidad de estas disposiciones.

Por último la presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial. La viabilidad de la Ley de Servicios y Colegios Profesionales será en base a poner en valor los méritos profesionales, conociendo de las demandas de estos sectores, y por supuesto no pudiendo afectar a la garantía institucional que, en beneficio de los ciudadanos, recoge la Constitución Española.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 15 de julio de 2014. Número 2369. Año X.

martes, 8 de julio de 2014

PROSEGUIRÁ EL DESTIERRO CELULAR CON LOS BANCOS DE CORDÓN UMBILICAL

El sábado pasado 5 de julio se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, todo ello como consecuencia de la sentencia de 30 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declaró nulo el Real Decreto 1301/2006, por el que se establecían las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprobaron las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

La decisión del Alto Tribunal dejó sin regulación jurídica, en materia de donación y trasplante de células y tejidos humanos, aspectos relativos a la calidad y seguridad de la donación tan importantes como la voluntariedad, el anonimato entre donante y receptor, el altruismo y la solidaridad que caracterizan el modelo de trasplantes del Sistema Nacional de Salud; los sistemas de control de los procesos que se suceden desde la obtención de las células y tejidos hasta su implantación; las condiciones que deben reunir los centros y unidades de obtención y aplicación así como los establecimientos de tejidos; los sistemas y canales de información sobre donación de células y tejidos; los objetivos y criterios de acceso, basados en la evaluación objetiva de las necesidades médicas, a las células y tejidos; la participación del sector público y de las organizaciones sin ánimo de lucro en la prestación de los servicios de utilización de células y tejidos humanos.

Pero nuevamente la regulación del almacenamiento de SCU en bancos privados para uso autólogo eventual, expresión que entiendo debería desaparecer, pues supuestamente sería una donación para el propio niño, y nadie se dona a sI mismo, no obstante, presenta un elemento que desfigura y distorsiona el régimen jurídico típico del depósito mercantil. En efecto, el contrato de depósito sobre la Sangre de Cordón Umbilical queda totalmente desnaturalizado también por el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio que obliga a los bancos privados a desprenderse, sin el consentimiento de su titular, de las muestras de Sangre de Cordón Umbilical que almacenen para su aplicación alogénica a otros pacientes compatibles que lo precisen imposición normativa, que da carta de naturaleza a una especie de “desposesión ex lege”.

El 13 de septiembre de 2010, tuve la oportunidad y honor, de participar en una sesión de trabajo en el Comité de Bioética de España, para debatir el documento del que fue ponente el Dr. Marcelo Palacios sobre “Bancos de Cordón Umbilical”, y al que asistieron igualmente el Dr. Rafael Matesanz, Director de la Organización Nacional de Trasplantes, que hizo una exposición sobre “Sangre de cordón umbilical, utilidad, almacenamiento y uso”, e igualmente la Dra. Anna Veiga LLuch, investigadora del Centro de Medicina Regenerativa de Barcelona y miembro del Comité de Bioética de España, que presentó el trabajo del Comité de Bioética de Cataluña sobre “Consideraciones sobre bancos de cordón umbilical para uso familiar”, versando mi aportación sobre la “Titularidad o Derecho de propiedad de la sangre de cordón umbilical”, exposición que cerré poniendo de manifiesto la necesidad de una regulación monográfica y precisa de los depósitos privados de sangre procedentes de cordón umbilical, como expresión de una práctica social ya existente entre la ciudadanía española y de una práctica sanitaria autorizada y regulada en nuestro entorno europeo de referencia, para con ello tutelar tanto los intereses como la seguridad de las decisiones adoptables, distinguiéndose claramente la donación para su uso terapéutico alogénico, del depósito para su uso autólogo exclusivo.

En efecto, si lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es el depósito de la misma en un banco o establecimiento privado de tejidos destinado a una eventual aplicación al titular del cordón umbilical o de sus descendientes directos (uso autólogo), resulta claro que, en este caso, no se ha producido una donación de la sangre procedente del cordón umbilical en el sentido previsto en el artículo 618 del Código Civil y en la normativa sanitaria sobre donaciones de sangre o de órganos, es decir como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa, o de un derecho de la personalidad, a favor de otra que la acepta, sino ante una conservación mediante depósito del cordón umbilical, para una eventual utilización futura, siguiendo ostentando el propietario del cordón umbilical la propiedad sobre el mismo en la medida en que nunca se ha pretendido la cesión a un tercero.

Si, por el contrario, lo que se pretende por el propietario de la sangre del cordón umbilical es la donación del mismo a una institución sanitaria y la conservación en un banco o establecimiento público de tejidos destinados a una eventual aplicación a pacientes distintos del que fue titular del cordón umbilical antes de la donación, en este supuesto resulta claro que estamos ante una auténtica y verdadera donación.

Sentado lo anterior, solamente queda por aclarar, la cuestión relativa a la propiedad de la sangre procedente del cordón umbilical, cuestión ésta que en mi criterio es decisiva, para lo cual debemos partir del concepto de “depósito en centro sanitario privado del cordón umbilical” o “donación del cordón umbilical a un centro sanitario público”, tal y como antes se expuso.

En el primero de los supuestos contemplados, es decir, en el del “depósito”, ha de recordarse que no se dona dicho cordón para su eventual utilización por un tercero, ajeno al propietario del mismo y a su círculo familiar más íntimo, sino que lo que se pretende es la “conservación” del mismo para un eventual uso futuro por parte del propietario o de sus descendientes. En este caso, parece claro que la sangre del cordón umbilical, una vez extraída, y de conformidad con el Derecho Civil Español (vida del recién nacido durante veinticuatro horas separado del seno materno) y con la normativa sanitaria española, es propiedad del recién nacido, habiendo sido el cordón umbilical un elemento que, antes del nacimiento, formaba parte de la personalidad del nasciturus, por lo que, entendemos, cabe reconocer al recién nacido una facultad ilimitada de disposición sobre la sangre que procede de aquél, estando representado el recién nacido, hasta su mayoría de edad, por sus progenitores, los cuales, como es obvio, pueden decidir hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del recién nacido, si donan el cordón o, por el contrario, lo conservan.

En el segundo de los supuestos antes mencionados, habiéndose donado el cordón umbilical a un centro sanitario público para la eventual utilización de la sangre y de sus derivados por terceros que la precisen para restablecer su salud, resulta obvio que el titular de la sangre es el centro sanitario, el cual la adquiere por donación (artículo 618 del Código Civil) para su utilización por un tercero, momento éste en el que ese tercero adquiere la propiedad de la misma al haberse aplicado dicha sangre a su organismo, formando, a partir de ese momento, parte de los derechos de la personalidad de ese paciente.

Apoyo y respaldo desde hace años, y por respeto a los derechos fundamentales personalísimos, lo que el Dr. Marcelo Palacios viene instando sobre la procedencia de legalizar en España la autorización de los Bancos de Sangre de Cordón Umbilical para uso autólogo exclusivamente, y que obligan a almacenar la sangre del cordón en Bancos extranjeros, dando lugar a una especie de turismo celular incomprensible, causante de inconvenientes para las familias (muchas han hecho fuera los depósitos de sangre de cordón umbilical de sus bebés, entre ellas los actuales Reyes de España con sus hijas) e impidiendo que las empresas españolas puedan funcionar autorizadamente aquí.

Defiendo y estimulo la solidaridad y gratuidad de la donación, pero los valores y conductas éticos y morales no deben prevalecer sobre los derechos personales, y solo pueden ejercerse plenamente desde la libertad, voluntariedad y autonomía en la toma de decisiones, y en este sentido no puede obviarse frente a la "donación" (para uso alogénico, público) la existencia y posibilidad del "depósito" (para uso antólogo, particular).

Publicado en Redacción Médica el Martes, 08 de julio de 2014 . Número 2361. Año X.

martes, 1 de julio de 2014

NUEVO TRATAMIENTO FISCAL DE LOS DESPIDOS

Aunque es muy posible que este comentario laboral sobre las novedades relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que tienen incidencia en las relaciones de trabajo, podrán modificarse, dado el periodo de consulta pública de dos semanas al que el Gobierno ha sometido los anteproyectos de Ley sobre la nueva reforma fiscal aprobados por el Consejo de Ministros el pasado 20 de junio, la realidad es que al día de hoy, el tratamiento fiscal en IRPF de las indemnizaciones por despido improcedente, se ha convertido en una de las cuestiones más discutibles y controvertidas.

La nueva propuesta fiscal del Gobierno busca introducir el valor de la equidad en el tratamiento fiscal de los despidos, haciendo tributar sus indemnizaciones, con efecto retroactivo, a partir de la indicada fecha de 20 de junio para todos aquellos que cobraran más de 20.000 euros al año. La aplicación de la medida se hace de manera inmediata para evitar despidos anticipados, ya que hasta el 1 de enero de 2015 no entrará en vigor toda la reforma fiscal completa que prepara el Gobierno. En concreto, de forma inmediata se encontrarán sujetas a IRPF las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, sea la causa que fuera, a partir de un límite exento de 2.000 euros por año trabajado, para todos aquellos empleados cuyos ingresos anuales sean iguales o inferiores a los 20.000 euros brutos. A partir de esos 2.000 euros anuales se tributará de manera progresiva, de tal forma que a mayor indemnización, se aplicará un tipo impositivo mayor.

La medida afecta por tanto al contenido del artículo 7.e) de la actual Ley del IRPF que dispone que estarán exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores.

En idéntico sentido, también se modifica la normativa de exención prevista para el caso de los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o fuerza mayor; teniendo en cuenta que actualmente, y como extensión de la anterior norma, queda igualmente exenta de tributación la parte de indemnización percibida por los trabajadores, siempre que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente (esto es, 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades por el periodo de antigüedad anterior al 12 de febrero de 2012, y 33 días de salario por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades a partir de la fecha indicada).

Contenido que queda modificado con la incorporación de un nuevo párrafo: “El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 2.000 euros por cada año de servicio prestado que se compute a efectos de determinar la cuantía de la indemnización obligatoria a que se refieren los párrafos anteriores”. Así pues, los efectos que producirá la nueva reforma fiscal, consistirán en la inaplicación de la citada exención a la totalidad de la indemnización que hasta el máximo previsto para el despido improcedente marcaba la normativa laboral, y que queda limitada a un mínimo exento de 2.000 euros por año trabajo, encontrándose sujeta a IRPF y, entendemos que muy probablemente también sujeta a cotización, por el resto de la indemnización.

El límite indicado de los 20.000 euros se aplicará a las indemnizaciones por despidos o ceses producidos desde la fecha del 20 de junio inclusive, y en el caso de ceses que deriven de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo, se aplicará a aquellos que no hayan sido aprobados o comunicados a la autoridad laboral con anterioridad a dicha fecha.

Esta modificación entraría en vigor en caso de ser aprobada en los términos planteados, al día siguiente de la publicación de la ley en el BOE. A este respecto, resulta más que discutible que el Gobierno haya dispuesto la aplicación de la sujeción a IRPF de las indemnizaciones por despidos o ceses producidos con anterioridad al 20 de junio de 2014, en un Anteproyecto de Ley que está pendiente de tramitación y no se encuentra, por tanto, en vigor.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ya había modificado el régimen tributario de las indemnizaciones de tal forma que las indemnizaciones por despido improcedente acordadas entre empresarios y trabajadores (que hasta esa fecha se encontraban plenamente excluidas de tributación al IRPF) sólo quedarían exentas si se acudía previamente al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación correspondiente para reconocer la improcedencia del despido. Con dicha modificación se eliminaba el tan popular “despido exprés” que posibilitaba que el empresario reconociera mediante acuerdo privado la improcedencia del despido y abonara la indemnización legal, sin retención alguna.

Junto a la supresión del «despido exprés» dicha reforma introdujo otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien cuando el empresario escogía esa opción ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo.

En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario hiciera la opción por la indemnización, la reforma estableció que no era necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial dejó de ser un criterio adecuado para compensar el perjuicio que suponía la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actuaban, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acababan convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podía reclamar al Estado la parte de dichos salarios que excedían de 60 días.

Con la nueva reforma, las indemnizaciones por despidos improcedentes, aun cuando fueran reconocidas por Sentencia, acuerdo judicial o por conciliación administrativa, quedarán sujetas al impuesto sobre la renta de las personas físicas en la cuantía que supere el mínimo exento fijado, ya antes comentado, afectando también a las negociaciones de los Despidos Colectivos ante las más que posibles discrepancias que surgirán entre los intereses de los trabajadores y las posibilidades económicas de la empresa para incrementar las indemnizaciones, contando con el sobrecoste de las retenciones a practicar.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 01 de julio de 2014. Número 2354. Año X.

martes, 24 de junio de 2014

MODIFICACIONES DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Y aunque la Ley ya ha entrado en vigor, sus disposiciones sobre las nuevas exigencias que deben seguir las empresas que realizan ventas por internet y por teléfono, se aplicarán a partir del 13 junio de 2014, a todos los contratos con los consumidores y usuarios que se celebren a partir de esta fecha. El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Con fecha 22 de noviembre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La citada directiva procede a derogar la normativa europea vigente sobre la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, al tiempo que modifica la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

La directiva supone un nuevo impulso a la protección de los consumidores y usuarios europeos y a la consolidación de un mercado interior, dirigido a reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usuarios como de los empresarios, eliminando disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significativos en el mercado interior. Con esta finalidad, la directiva amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados bajo un enfoque de armonización plena, con excepciones puntuales, e introduce modificaciones sustanciales en la vigente normativa europea en materia de contratos con los consumidores y usuarios, recogida en nuestro derecho interno a través del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En consecuencia, mediante esta ley se procede a modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. La ley se estructura en un preámbulo, un artículo único que se divide en treinta apartados, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, y trece disposiciones finales.

En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

En cuanto al concepto de empresario, se define como tal a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión.

Se amplían los requisitos de información precontractual exigibles en los contratos con consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario. Entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los empresarios están: Informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que, en su caso, tengan que pagar o aportar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se bloquee un importe en la tarjeta de crédito o débito del consumidor y usuario.

Informar de la existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen, en su caso.

En los contratos de suministro de contenido digital, deberán informar de las distintas formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, como son la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional, así como de toda interoperabilidad relevante con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa razonablemente esperar que deba conocer, con objeto de describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital es compatible, por ejemplo el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.

En los contratos a distancia, se adaptan los requisitos de información para tener en cuenta las restricciones técnicas de ciertos medios de comunicación, como las limitaciones de número de caracteres en determinadas pantallas de teléfono móvil o de tiempo en los anuncios de ventas televisivos. En tales casos, el empresario deberá respetar un conjunto mínimo de requisitos de información y remitir al consumidor y usuario a otra fuente de información, por ejemplo facilitando un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del empresario donde la información pertinente esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.

La reforma contempla como novedad la exigencia de que los sitios web de comercio indiquen de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de suministro y cuáles son las modalidades de pago que se aceptan.

Los requisitos de información exigibles con arreglo a esta ley vienen a completar los requisitos de información que se establecen en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de junio de 2014 . Número 2347. Año X.