martes, 21 de abril de 2015

CONCILIACIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL SANITARIO CON LA SITUACIÓN CLÍNICA DEL PACIENTE

Es preciso comenzar poniendo en valor que los conceptos mencionados en el título: seguridad jurídica del profesional sanitario y situación clínica del paciente, van íntimamente ligados, de modo que normalmente se condicionan entre sí, como voy a exponer a lo largo de esta colaboración.

Una de las primeras relaciones entre personas fue, seguramente la asistencial. No en el sentido profesionalizado que ahora conocemos, aunque con la misma finalidad. Alguien que necesitaba ayuda para atender su salud y los cuidados de la misma y otra persona que por su experiencia o posición podía prestárselos. Más adelante vendrían la formación, los conocimientos y la profesionalización de la asistencia. Caracterizan esta relación, además de su necesariedad por parte de los pacientes, otras notas de la máxima relevancia. El riesgo es una presencia constante, en su desarrollo, a diferencia de otras relaciones de asistencia, distintas de la clínica, en donde el riesgo puede aparecer, en mayor o menor medida, pero no está omnipresente, como en este caso. Afecta, además, a nuestros bienes más queridosy valiosos, la salud e incluso la vida. Por si fuera poca la aleatoriedad e importancia que estas notas aportan, además, la atención sanitaria se suele desarrollar, en el terreno de la incertidumbre. El profesional casi nunca actúa en condiciones de certeza, pocas veces en el terreno de la probabilidad y casi siempre en el espacio mencionado de la incertidumbre. Esta enorme relativización del actuar sanitario alcanza, como es evidente, a las dos partes de la relación.

Una parte doliente y necesitada y la otra dispensando la atención que la primera requiere y la permanente amenaza a la seguridad de ambos (clínica en el paciente y jurídica en el profesional). La amenaza sobre seguridad afecta a las dos partes antes expresadas de la relación asistencial, si bien en facetas diferentes, como se acaba de apuntar. El compromiso con la seguridad, en el caso del paciente, se encuentra básicamente en el terreno clínico, recordemos que es la parte doliente.

La relación se desarrolla de este modo, habitualmente, con distintos escenarios, modalidades y contenidos, pero bajo estas premisas básicas citadas. Asistencia médica o quirúrgica, diagnóstica o terapéutica, curativa o rehabilitadora y tantas otras variables que cabe incorporar.

Conviene recordar que esta relación es de doble dirección y que los derechos de una parte constituyen las obligaciones de la otra. Anverso y reverso, así del cuadro general de derechos y deberes encuentran correspondencia en la parte contraria, en el otro elemento de la relación. El derecho a obtener una prestación o una asistencia, por parte del paciente, tienen su origen, precisamente, en la obligación del profesional sanitario de dispensarlas. Esta conexión y dependencia tienen una especial relevancia en el terreno de la seguridad clínica por el hecho de que el fallo en la seguridad clínica del paciente puede redundar en la seguridad jurídica del profesional, en el entendimiento de que los componentes de esta doble naturaleza, clínica y jurídica, son los colores que dibujan el escenario asistencial.

La seguridad asistencial es un componente básico de la calidad y un derecho insoslayable de los pacientes. Bajo este criterio axiológico es necesario entenderla y no sólo como un elemento de valor científico incuestionable en la práctica clínica.

Los profesionales del arte de curar y de cuidar nunca han de olvidar que el riesgo más relevante del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente. Hacer lo que, en verdad, permite defender mejor los intereses del enfermo suele ser a corto y a largo plazo lo que más conviene a los intereses de los profesionales de la asistencia sanitaria y a las instituciones, públicas o privadas, que ellos representan.

Es preciso mencionar aquellos condicionantes que nos alejan, de forma evidente, del objetivo seguridad de los pacientes, provenientes de diversos orígenes y conceptuaciones: ausencia de cultura de identificación de los riesgos; los propios gestores, a veces, no reconocen los problemas de seguridad; galta de compromiso de algunos profesionales; no se utiliza la información de las reclamaciones para mejorar la calidad.

El terreno de la seguridad clínica, en cualquier organización asistencial, muestra, por otra parte, una serie de puntos críticos que suelen coincidir parcialmente, al menos, en los siguientes elementos: ausencia de órganos específicos en la detección y gestión de riesgos; déficit de circulación de la información en el medio clínico; personalización excesiva en la toma de decisiones; presión asistencial excesiva, que dificulta ocuparse del asunto seguridad; dificultad de protocolizar las decisiones sanitarias y enfoque culpabilista del error y el daño sanitario.

Con esta situación de partida, con la concurrencia de elementos que nos alejan del objetivo seguridad clínica de los pacientes y puntos críticos que dificultan la gestión de esta tarea capital en una organización sanitaria, se hace imprescindible adoptar estrategias de acción como son: constituir órganos específicos en identificación y gestión de riesgos; Impulsar sistemas y medios de información en la organización asistencial; formar especialistas internos en la gestión de riesgos; crear bases de datos sobre efectos adversos y resultados no deseados; motivar a los profesionales como protagonistas de este empeño y fomentar el debate constructivo sobre riesgos y errores en la asistencia.

No debemos olvidar, no obstante, la complejidad del espacio asistencial y el hecho de que en la seguridad del paciente interaccionan todos los elementos que confluyen en la misma: los profesionales que actúan, el medio asistencial y los elementos que en el mismo se utilizan, así como el propio paciente receptor de la asistencia, portador de un concreto proceso clínico.

Cuando se produce un daño al paciente, conviene recordar, que está acreditado en la experiencia clínica y estudios de seguridad, que no es por el fallo de uno sólo de estos elementos, sino por el fallo simultáneo o sucesivo de varios de ellos. Esto es particularmente evidente cuando el daño sucede dentro del medio asistencial.

Producido el daño al paciente puede traer origen éste en el medio asistencial, sin personalización individualizada en su producción, o poder ser atribuido a persona o personas concretas. A su vez se puede derivar de fallos en la actuación, sin concurrencia de culpa, o en acciones culpables de alguien. Se abren, de este modo, dos grandes bloques de atentados a la seguridad clínica de los pacientes: Efectos adversos y resultados no deseados, por una parte y el error y la culpa en la actuación clínica, por otro lado.

Estamos en presencia de los efectos adversos cuando se produce un contratiempo, no esperado, derivado de la asistencia que recibe el paciente y que le produce una lesión de mayor o menor gravedad. Se da un resultado no deseado cuando la consecuencia de una actuación clínica sobre el paciente es distinta de la prevista. En ambos casos, como es evidente, se afecta la seguridad clínica de la persona objeto de la asistencia.

Las causas de este tipo de incidentes son muy variadas. Se atribuyen a los medicamentos el 37 por ciento, a las infecciones hospitalarias, otro 25 por ciento a las intervenciones quirúrgicas y el 13 por ciento restante a diversas causas.

Los resultados de este riesgo sobre los pacientes son de graves consecuencias. La Organización Mundial de la Salud, por su parte, analizando un estudio de la universidad de Harvard concluyó que: el 4 por ciento de los pacientes hospitalizados sufre algún daño, solamente con motivo de su ingreso. Este daño ocasiona al 70 por ciento de los afectados algún tipo de incapacidad, temporal o permanente. El resultado del incidente tiene graves consecuencias en un 16 por ciento de los casos, siendo mortal en el 4,4 por ciento de las ocasiones.

Pero los nuevos rumbos emprendidos para la consecución de la seguridad clínica dibujan, hoy en día, una panorámica totalmente distinta sobre la calidad y sobre la consecución de dicha seguridad clínica. Y así, los profesionales encargados de la vigilancia de la seguridad clínica saben que su tarea consiste en anticiparse y no en ir a la zaga de los acontecimientos. El círculo donde se organiza y desarrolla la política de seguridad clínica es aquél donde se obtienen regularmente informes para la lucha contra los efectos adversos. Quienes combaten dichos efectos estudian ahora, más que nunca, las causas reales de los resultados desfavorables y utilizan métodos racionales que ayudan a resolver los problemas que se presentan. Una actuación correcta, hoy, en el terreno de la seguridad exige, no como antes corregir el error, o no solamente eso, sino anticiparse a ello y evitar que suceda. Visión proactiva, más necesaria cuanto más potentes y potencialmente peligrosos son los medios de la asistencia.

El efecto adverso, debo precisar, no obstante, que siempre fue considerado como un riesgo para los bienes de la institución y no para la vida o la salud del paciente.

Antiguamente, era raro que una institución sanitaria combinara estas dos funciones: la lucha contra los efectos adversos y la garantía de la calidad, de modo que ciertos resultados desfavorables pusieran en marcha auténticos cambios en la asistencia sistemática de los futuros pacientes. Y todavía resultaba más extraño que el personal encargado de la seguridad clínica gozara de suficiente impulso e influencia para que se crearan los niveles de garantías de la calidad que habrían de evitar resultados adversos en lo sucesivo.

Con respecto al Error y la Culpa en la actuación médica, puede afirmarse que la condición humana de quienes prestan la asistencia y la complejidad global de la práctica clínica son dos factores que, unidos, hacen que resulte casi imposible prevenir el error para la totalidad de las atenciones que se suceden en un centro asistencial.

Quiero, no obstante, dejar sentado algo que es definitivo enfatizar en materia de responsabilidad de los profesionales por errores en la asistencia. Seguridad jurídica de los profesionales, en definitiva. Se trata de la falsa ecuación: error asistencial igual a responsabilidad. Es incorrecto este planteamiento por cuanto que la simple equivocación de un profesional en su actuación no genera, “per se”, necesariamente, responsabilidad. Debemos partir de la carga subjetiva que tiene el concepto de error. Errar, equivocarse, es actuar bajo una interpretación inadecuada de la realidad, tomando decisiones improcedentes, pero no necesariamente culpables.

Encontrar culpables, no obstante, lejos de beneficiar a una organización, la perjudica. La culpa supone un castigo y esta percepción genera miedo en las personas. Este sentimiento produce en las personas la necesidad de ocultar sus errores para no verse perjudicados en lo personal y más en lo laboral. Con este comportamiento se pierde la posibilidad de encontrar el error, analizarlo y aprender de él para evitar su recurrencia. Es esta la razón del direccionamiento del Instituto de Medicina en los Estados Unidos de América, de establecer sistemas de reporte obligatorio que generen en el futuro la cultura de aprender del error, en definitiva el objetivo de la seguridad clínica.

Debemos considerar que el error es normal que sea una confusión involuntaria y no consciente, acerca de un diagnóstico, la realización de una técnica, la aplicación de un protocolo o una actuación clínica en general. Trae, el error, su causa, como digo, no de una actitud negligente del profesional, sino de factores insertos en su prestación laboral como excesiva carga de trabajo en la jornada, prolongaciones imprevistas de jornada, infraestructuras inadecuadas, condiciones de trabajo no deseables y comunicación deficiente entre los profesionales.

La condición humana está ligada al error en cualquier actividad y el ejercicio práctico de la medicina no es la excepción. De igual manera, la respuesta primaria del ser humano cuando sucede un error, es buscar al culpable y castigarlo. Con cada caso de daño o muerte de un paciente debido a un error y que trasciende a la opinión pública, los medios de comunicación, los entes de regulación gubernamental, las familias de los pacientes afectados, el público en general y la institución misma, buscan la culpa individual para enseñar un castigo ejemplar. Sin embargo, culpar o castigar a alguien no asegura que una situación similar de daño a un individuo no se esté presentando simultáneamente en otro escenario clínico o que el mismo error no se vaya a repetir, incluso en un futuro cercano, en la misma institución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 21 de abril de 2015. Número 2648. Año XI.

miércoles, 15 de abril de 2015

EL BAREMO PARA DAÑOS SANITARIOS, CADA VEZ MÁS PRÓXIMO

El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha aprobado este pasado viernes el Proyecto de Ley que reforma el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico.

Este Proyecto de Ley fruto de los trabajos iniciados a principios del año 2010, pretende ser la reforma más profunda y seria del Sistema para la Valoración de los Daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico vigente desde el año 1995, en su redacción actual incluida en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, modificada por la Ley 21/2007, de 11 de julio, y desde luego de una gran trascendencia puesto que no obstante estar únicamente destinada a la regulación de la valoración del daño derivado de los accidentes de circulación, en la práctica afecta a todas las ramas del derecho donde la responsabilidad civil y el daño a las personas está presente, y ello, hoy en día, representa un altísimo porcentaje de los asuntos judiciales y extrajudiciales de nuestro país, al que seguirá sin duda el tan esperado Baremo para daños de origen específicamente sanitario.

Hoy cinco años y medio después del inicio de estos trabajos, podemos decir que finalmente se ha conseguido un Proyecto de Ley jurídicamente avanzado, congruente y vertebrado que, no obstante no llegar a cumplir las expectativas económicas de incremento que históricamente se reclamaban, es mucho más justo, jurídicamente congruente, y consigue alcanzar la mayor parte de los objetivos planteados, mejorando con creces el sistema actual, especialmente en los más perjudicados, también fruto de un importante acuerdo entre las dos partes afectadas: las asociaciones de víctimas de accidentes de tráfico y la representación de las entidades aseguradoras.

Entre los colectivos que han aportado sugerencias durante la elaboración del Proyecto de Ley se encuentran el CERMI, Federación Española de Daño Cerebral, Asociación de Lesionados Medulares y Grandes Discapacitados Físicos, Asociación para el Estudio de la Lesión Medular Espinal, Asociación de Prevención de Accidentes de Tráfico y STOP ACCIDENTES, además de la Fiscalía de Sala Coordinadora de Seguridad Vial y numerosos facultativos sanitarios expertos en patologías provocadas por accidentes de tráfico .

El nuevo texto actualiza la norma adaptándola a la realidad social actual de manera que se fomenta la rápida resolución de los conflictos y se potencian los acuerdos extrajudiciales.

En términos generales, la nueva ley permite incrementar la protección a las víctimas de accidentes de circulación mediante la garantía de una indemnización suficiente, lo que sitúa a España a la altura de las reformas que en el ámbito comunitario se han emprendido en relación con el seguro del automóvil. Mejora el tratamiento resarcitorio de los perjudicados por los accidentes de tráfico y establece un sistema indemnizatorio activo, actualizado y adaptado a la realidad.

El sistema también afecta a la sanidad pública porque las aseguradoras indemnizarán a los servicios públicos de salud de las diferentes comunidades autónomas los gastos derivados de nuevos perjuicios cubiertos, como los importes médicos futuros, ciertos gastos de rehabilitación o necesidades de recambio de prótesis de lesionados graves.

En relación con el tratamiento de los daños patrimoniales, la nueva norma clarifica y regula con detalle las medidas de resarcimiento en concepto de gastos. También se racionaliza el método de cálculo del lucro cesante (pérdida de ganancia legítima por parte de la víctima).

De esta manera, en los supuestos de fallecimiento, consigue una mejora de la percepción de las indemnizaciones mediante su individualización, teniendo en cuenta las nuevas estructuras familiares. También distingue entre ‘perjuicio patrimonial básico’ o gastos razonables derivados del fallecimiento, -compensados con una cantidad mínima de 400 euros-, y los ‘gastos específicos’, que incluyen el traslado del fallecido, repatriación, entierro y funeral.

En los supuestos de secuelas, refuerza especialmente la reparación del gran lesionado que queda con discapacidades que requieren de apoyos intensos para su autonomía personal, indemnizando los perjuicios y los daños emergentes relacionados con las diferentes partidas de gastos asistenciales futuros. Revisa, además, el baremo médico de secuelas para adaptarlo al estado actual de la ciencia.

En relación a las lesiones temporales, la norma distingue entre ‘gastos de asistencia sanitaria’ y otros ‘gastos diversos resarcibles’, es decir, todos aquellos gastos necesarios y razonables que genere la lesión en el desarrollo ordinario de la vida diaria del lesionado, como por ejemplo: el incremento de costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderle, gastos para atender a los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se ocupaba el lesionado, etc…

En la valoración del lucro cesante (pérdida de ganancia legítima por parte de la víctima), se sustituye el sistema actual por otro modelo procedente del ámbito de los seguros que determinará la indemnización correspondiente. Contempla los ingresos netos de la víctima, pero también valora el trabajo no remunerado, como las tareas del hogar o la pérdida de capacidad de trabajo futura de menores y estudiantes. Además, se introduce un coeficiente específico para cada perjudicado que combina factores diversos, como la duración del perjuicio, el riesgo de fallecimiento del perjudicado y la deducción de las pensiones públicas, entre otros.

El Proyecto de Ley incluye como novedad en este apartado la reestructuración del perjuicio personal básico en las indemnizaciones por causa de muerte y de su relación con los perjuicios particulares, que ahora se amplían. Así, la nueva norma configura los perjudicados en accidentes de tráfico en cinco categorías autónomas (cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y allegados).

Considera que estos sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía, con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados. Respecto a la media del periodo 2005 a 2011, según los daños causados en cada accidente de circulación, las indemnizaciones correspondientes se modifican de la siguiente manera: Indemnizaciones por muerte: se incrementan un 50% de media; y las Indemnizaciones por secuelas: se incrementan un 35% de media.

El criterio de actualización anual del sistema indemnizatorio se establece en relación al índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, por ser el que más se aproxima a sus principios y características.

Por último, la ley establece la creación de una Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración, de la que formarán parte también las asociaciones de víctimas y las entidades aseguradoras, con el objeto de analizar su puesta en marcha, sus repercusiones jurídicas y económicas y el sistema de actualización, pudiendo hacer sugerencias y promover modificaciones al mismo para la mejora del sistema.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 15 de abril de 2015 . Número 2642. Año XI.

martes, 24 de marzo de 2015

LA REFORMA LABORAL EN ENTREDICHO AL ELEVAR EN UNA SENTENCIA DEL SUPREMO LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

La entrada en vigor el pasado día 11 de febrero de 2012 de la reforma laboral, mediante el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, supuso importantísimos cambios en el modelo de relaciones laborales vigente hasta esa fecha, especialmente en lo que se refiere a la reducción del importe de la indemnización por despido, que pasó de 45 días por año a 33, con el límite de 24 mensualidades, reconociendo en cualquier caso los derechos adquiridos por los trabajadores hasta su entrada en vigor, de manera que se devengarían dos tramos indemnizatorios.

Esta normativa de reforma laboral, en su disposición transitoria quinta, estableció dos tipos de indemnización para el despido improcedente. El primero, para los contratos anteriores a la reforma laboral, la indemnización para el trabajador debía calcularse a razón de 45 días de salario por año de servicio en la empresa, con un tope de 42 meses. A partir de esa fecha, el cómputo establecido es de 33 días de salario por año de servicio en total, y la cuantía no podría superar el techo máximo de 720 días de salario -dos años-, salvo que por el tiempo transcurrido por el trabajador en la empresa, antes de la entrada en vigor de la reforma, superase ese límite en la indemnización, a razón de 45 días de salario por año de trabajo. Entonces, sería esta última cuantía la que recibiría el trabajador y nunca podría superar la cifra máxima de 42 mensualidades de salario. De acuerdo con la citada redacción del precepto – y desde una interpretación literal del mismo–, aquellos trabajadores que con anterioridad de 12 de febrero de 2012 hubiesen devengado un importe indemnizatorio superior a 720 días de su salario pero inferior a 42 mensualidades del mismo (1.260 días), en caso de despido, no generaban derecho a una indemnización superior a aquella que le hubiere correspondido si su extinción se hubiese realizado en la fecha de entrada en vigor de la norma. Esta interpretación había sido pacíficamente admitida por agentes sociales, doctrina jurisprudencial y doctrina científica.

La Disposición Transitoria, por tanto, establecía el límite ordinario de las indemnizaciones en 720 días y “congelaba”, por decirlo así, la generación de nuevos derechos indemnizatorios en aquellos casos en que la indemnización que le correspondiera al trabajador en la fecha de la reforma fuera superior a esta cifra. Ahora una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Sección 1ª, del pasado 29 de septiembre de 2014 (RJ/2014/5332) ha elevado la indemnización por despido improcedente contemplada en la reforma laboral para los casos de trabajadores con bastante antigüedad en la empresa pero que no hayan acumulado antes de la entrada en vigor de dicha reforma, el 12 de febrero de 2012, los años suficientes para tener derecho al tope de 42 mensualidades de indemnización que regía antes de la misma.

Lo relevante de la sentencia, cuya ponente es la Excma. Sra., Milagros Calvo Ibarlucea, es que el Tribunal Supremo dice que, en estos casos, la indemnización no tiene como tope lo que hubiera obtenido el trabajador antes de la reforma superando los dos años de salario. Por el contrario, si siguió trabajando en la empresa el empleado puede seguir sumando indemnización después del 12 de febrero de 2012, pero a razón de 33 días de salario por año de trabajo, con el límite de 42 mensualidades. Es decir, tres años y medio.

La sentencia del Supremo, resuelve el despido improcedente de dos trabajadoras que recurrieron su indemnización por despido en distintos tribunales hasta llegar al Supremo. En el caso de una de las trabajadoras, su antigüedad en la empresa era de 32 años y, por tanto, antes de la entrada en vigor de la reforma laboral ya había generado el derecho para cobrar el tope máximo anterior a la reforma de 42 mensualidades y así se lo reconoce el alto tribunal, elevando su indemnización de 16.813 euros a 58.035 euros.

La segunda trabajadora en cambio, con 22 años y cinco meses de servicio en la empresa, en el que el Supremo no tiene en cuenta la disposición transitoria quinta de la reforma laboral y también le reconoce el tope de 42 mensualidades, a pesar de que no haber trabajado los años suficientes para generar dicho derecho, que según fuentes jurídicas, se adquiere si, al menos, se han trabajado 28 años en una misma empresa. Así, su indemnización pasó, tras la sentencia, de 14.363 euros a 40.530 euros.

Esta Sentencia se une a otra igualmente del Tribunal Supremo por la que ha declarado que las condiciones laborales de los trabajadores, plasmadas en convenios colectivos anteriores a la reforma laboral operada en julio de 2012 (Ley 3/2012), mantienen su vigencia, si las partes así lo han acordado, hasta que sea sustituido por uno nuevo.

A esta conclusión ha llegado el Tribunal Supremo, en sentencia del pasado 22 de Diciembre, adoptada no pacíficamente, dado que el fallo contó con cuatro votos disidentes, de un total de ocho magistrados, en la que decidió que las condiciones laborales de los trabajadores, plasmadas en los convenios colectivos, seguirán vigentes si así lo han acordado las partes, hasta que el convenio se sustituya por uno nuevo.

Y es que, reforzó la llamada ultraactividad de los convenios (prórroga automática hasta que se pacte uno nuevo) interpretando la reforma laboral de 2012 que estipuló que los denunciados antes de 7 de julio de ese año tendrían una vigencia de un año y luego quedarían suspendidos.

Sostiene el Supremo, que las condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde el momento mismo de su constitución, sea directamente o por remisión a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, tienen naturaleza jurídica contractual y por ello siguen siendo exigibles entre empresa y trabajador por el contrato de trabajo que les vincula, aunque haya expirado la vigencia del convenio colectivo de referencia.

Ahora bien, matiza el Alto Tribunal que podrán, en su caso, ser modificadas si concurren circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) y todo ello sin perjuicio de que continúe la obligación de negociar un nuevo convenio (artículo 89 E.T.)

Aunque se trata de únicas sentencias y en consecuencia no sientan jurisprudencia si es cierto que los Tribunales inferiores pueden invocarla para pronunciarse en el mismo sentido, lo que pondría en entredicho uno de los aspectos más controvertidos de la reforma laboral, como es la reducción del coste de la indemnización por despido, y todo ello a pesar del respaldo que el Pleno del Tribunal Constitucional efectuó mediante Sentencia el mes pasado, avalando de forma definitiva la legalidad de la reforma laboral operada por la Ley 3/2012.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 24 de marzo de 2015. Número 2620. Año XI.

martes, 17 de marzo de 2015

II EDICIÓN DEL PREMIO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

La Asociación Española de Derecho Sanitario, que tengo el honor de presidir, ha hecho de su compromiso con la calidad y la seguridad jurídica del sistema sanitario su razón de ser.

A lo largo de estas más de dos décadas los miembros de la Asociación Española de Derecho Sanitario, juristas y profesionales de la salud, venimos trabajando codo con codo en cuantas cuestiones tienen relevancia en el ámbito sanitario ofreciendo propuestas a los múltiples temas que plantea el día a día del acontecer clínico, y apoyando que el encuentro entre Derecho y Salud sea hoy una realidad, y afortunadamente el resultado lo pudimos ver todos en la convocatoria de entrega del Premio Nacional de derecho Sanitario, que tuvo lugar en Real Academia Nacional de Medicina : presencia de todos los sectores sanitarios el Privado y el Público, la Administración Municipal, Autonómica y Estatal, la Sanitaria y la de Justicia, los Sindicatos y los Colegios Profesionales, la Cátedra y la Judicatura, lo Doméstico y lo Internacional, y los protagonistas de la Sanidad tan presentes y tan imprescindibles como son “los pacientes”.

Y esta labor la hacemos con vocación de acierto, no como construcciones teóricas o meramente técnicas, sino con sentido funcional, de actualidad y siempre atento a la dimensión humana de la sanidad. Es evidente que el cambio de paradigma sanitario, vinculado a la cronicidad y al envejecimiento demográfico, hace indispensable seguir la senda de las reformas y en ellas el Derecho ha de estar presto a ofrecer respuestas jurídicas nítidas, pero también flexibles y realistas.

Y este principio a la actualidad conlleva también la naturaleza polémica de algunos trabajos. Lo que permite a su vez poder mostrar madurez y beligerancia. Madurez porque sólo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen puede afrontarse seria y serenamente, sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas, que, todas sin excepción tienen o van a tener en el ámbito de nuestra asociación la posibilidad de exponerse y, naturalmente, de debatirse y contrastarse con sus opuestas. Sólo la opinión que no se emite no se recibe pero quien no participa no podrá oponer luego su ausencia en el debate. Y beligerancia porque desde el abordaje científico y polémico que avivamos, podremos legitimarnos para exigir que ese tratamiento riguroso se plasme en concretas soluciones.

Sin un entendimiento entre Derecho y Salud, todo será más difícil, porque nos encontraremos ante un terreno abonado para el desencuentro, los conflictos y las reclamaciones.

Sinceramente creo que hemos conseguido, entre todos, avanzar por el buen camino y ello es importante porque los desafíos son difíciles, pero inesquivables.

Pretendemos que esta experiencia vital se siga reflejando en nuestro Premio Nacional de Derecho Sanitario, poniendo de manifiesto, la dimensión doctrinal, la repercusión social y el afán de participación y superación profesional en los ámbitos jurídico y sanitario,

Y en este sentido somos conscientes de que la elección de las obras finalistas y su actualidad, llevan el riesgo evidente de la posibilidad de desacuerdos. Pero estamos seguros que ni mucho menos de desencuentro, porque queremos todo lo contrario. Uno de nuestros grandes juristas, el Prof. Díaz Picazo, catedrático Universitario y Magistrado del Tribunal Constitucional dijo que el conflicto, debía referirse al conflicto de intereses que está en la base de toda consideración jurídica, pero naturalmente podemos hablar también del conflicto o de la confrontación de opiniones, y esta es la que es beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, pero puede ser perjudicial en la medida que tienda a enquistarse, a anquilosar las posiciones y, en consecuencia, a impedir el progreso.

Nuestra aspiración como Asociación Española de Derecho Sanitario es conseguir lo primero e impedir lo segundo, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista, como la hemos mostrado en estos pasados veinte años.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de marzo de 2015 . Número 2613. Año XI.

viernes, 27 de febrero de 2015

NUEVO MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA

El pasado mes de septiembre conocíamos y vivíamos el caso del niño británico Ashya King, al que sus padres sacaron del hospital donde le trataban de un tumor cerebral, que hizo se abrieran numerosos debates no solo éticos, y de creencias religiosas, sino también y muy especialmente desde el punto del Derecho Sanitario centrados en el papel de los padres y su competencia a nivel de la toma de decisiones, en aquellas situaciones de conflicto, cuando los facultativos consideran necesario practicar a un menor de edad una intervención médica en situación de "riesgo grave", y los padres se oponen.

Este tipo de situaciones de por sí jurídicamente complejas, suponen la afectación de derechos fundamentales y siempre vienen acompañados de un fuerte componente emocional. Las preguntas que se formularon fueron múltiples ¿Qué debe hacerse cuando un menor está en una situación difícil en términos de salud, y polémica en términos ideológicos? ¿Quién está más legitimado para tomar decisiones al respecto: sus padres, los Médicos o la administración?, ¿Puede quedar relegada la patria potestad ante la opinión profesional de los Médicos?. La solución que se adoptó vino desde la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor" que ya había venido siendo aplicado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, dado que nuestra Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especifica expresamente quién ha de resolver los conflictos que se presenten cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento.

Este principio de prevalencia del “interés superior del menor”, frente a la patria potestad de los padres en estas situaciones se contempló ya en los dos anteproyectos de ley que bajo los nombres de “Ley de Protección de la Infancia”, y “Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia” aprobó el Gobierno el pasado mes de Abril de 2014, y que el Consejo de Ministros ha remitido el pasado viernes al Parlamento tras haber sido informadas por el Consejo de Estado, Consejo Fiscal, Ministerios implicados, y Comunidades Autónomas.

Esta normativa modificará el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, convirtiéndose así España en el primer país en incorporar la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como recomendó la ONU en 2013, innovando así la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

La normativa aprobada establece un nuevo marco de derechos y deberes de los menores, y una especial atención de los más vulnerables, como menores extranjeros no acompañados, jóvenes ex tutelados, menores con discapacidad, etcétera.

De este modo, las leyes promueven la participación de los menores a través del derecho a que sean oídos y escuchados, lo que incluye a los menores de doce años siempre que tengan madurez suficiente. En consecuencia, en la resolución de procedimientos judiciales se deberá exponer siempre si se ha oído al menor y lo que éste ha manifestado.

La reforma, por otro lado, incluye un catálogo de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etcétera. El conocimiento de sus derechos y deberes se implantará a través del sistema educativo, y se recoge de forma expresa la necesidad de evitar situaciones de acoso escolar.

Dentro de este primer objetivo se refuerza la protección a grupos vulnerables, como los menores extranjeros que se encuentren en España, a los que se reconoce expresamente su derecho a la sanidad, la educación y los servicios sociales, velando especialmente por los no acompañados o víctimas de trata, entre otros. A los menores con discapacidad se les asegura su plena accesibilidad y la garantía de los servicios sociales especializados. Y, por primera vez, la norma prevé recursos y programas de apoyo para facilitar la transición a la vida independiente de jóvenes extutelados.

En interés superior del menor, la reforma configura un nuevo sistema de protección de la infancia, definiéndose, por primera vez en una norma estatal, las situaciones de riesgo y desamparo, y ésta última queda determinada por el abandono, riesgo para la vida, salud o integridad física; o la inducción a la mendicidad, la delincuencia o la prostitución. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor por parte de la entidad pública competente. Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos.

Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor.

En cuanto a la guardia que solicitan los padres a la Administración, es decir la guardia voluntaria se limita a dos años, con el fin de evitar que estas situaciones se hagan crónicas, algo que venía sucediendo. Vencido dicho plazo, el menor deberá volver con su familia o dictarse sobre él una medida de protección estable.

Lamentablemente no se aprovecha esta importante reforma y no se contempla una cuestión a mi juicio fundamental como es la de determinar la “mayoría de edad sanitaria” que, en nuestro caso, significa fijar la edad a partir de la cual el menor deviene titular del derecho a la información asistencial, la cual, aparece predeterminada en el artículo 9. 3 de la Ley 41/2002, fijando una presunción de mayoría de edad a partir de los dieciséis años, y no una mayoría de edad sanitaria, como se viene asegurando con carácter general equivocadamente.

En definitiva, salvo este aspecto, una importantísima reforma para los derechos de los niños que ojalá tenga el necesario consenso y todas aquellas posibles mejoras tras su paso por el Parlamento.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 27 de febrero de 2015. Número 2595. Año XI.

martes, 17 de febrero de 2015

LIBERTAD INDIVIDUAL FRENTE A INTERÉS COLECTIVO: VACUNAS

Ha sido en el Estado de California, donde y como consecuencia de un brote de sarampión que comenzó el pasado mes de diciembre, y que ya afecta a más de un centenar de personas,tras destaparse el primer caso en el parque de atracciones de Disneylandia, cuando ha resurgido el ya “viejo” debate, extendido con esta ocasión a más de 14 estados de Norteamérica, sobre la obligatoriedad, de vacunar a los menores en edad preescolar, que en un 3,1 por ciento y en el periodo 2013-2014, en California, no tenían la vacuna del sarampión.

Debate iniciado cuando sus legisladores han anunciado que introducirán una medida para revocar la ley que permite optar a los padres no vacunar a sus hijos sin que exista una razón médica, advirtiendo al tiempo sus autoridades que los estudiantes que ingresen al sistema de la Universidad de California en 2017, tendrán que estar vacunados contra el sarampión y otras enfermedades de acuerdo con las nuevas normas de inmunización anunciadas el pasado viernes 6 de febrero.

Teniendo en cuenta el consenso científico acerca de que la vacunación supone un balance positivo en la comparación de riesgo beneficio para la salud, en mi opinión creo que debiera existir un principio de obligatoriedad de vacunación, por encima del voluntarismo actualmente existente, en cuyo seno podrían, desde luego, inscribirse aquellas excepciones que se considerasen pertinentes. Deben ser evitadas las tensiones entre los derechos de los individuos y la necesidad de proteger la salud pública y para ello es de primera importancia que la Administración Sanitaria encuentre el modo de explicar la bondad de la vacunación para todos, el valor social de la vacunación. No es lo mismo negarse a una vacunación de tétanos que a una de sarampión, ya que en el primer supuesto el potencial daño se queda en quien se niega a ser vacunado.

El Profesor Montalvo Jääskeläinen, en un magnífico trabajo doctrinal, con referencia a nuestra Ley General de Salud Pública aprobada a finales del 2011, pone de manifiesto como aquélla viene a fundamentarse en la preponderancia del principio de autonomía de voluntad, lo que constituye un contrasentido en sus propios términos, ya que, precisamente, la salud pública supone uno de los principales límites a dicha libertad individual en defensa del interés colectivo, señalando como se aprecia especialmente con claridad en el ámbito concreto de las vacunas.

Hablar de vacunas, en Medicina Preventiva, es mencionar uno de sus pilares más importantes. Se trata, como es sabido, de medicamentos biológicos dirigidos a la inmunización de la población contra determinadas enfermedades y su contribución a la salud pública es incuestionable. Han hecho disminuir la mortalidad, tanto como el acceso al agua potable y más que los antibióticos.

Se hace necesario, pues, dar paso a una concepción de Medicina Preventiva capaz de la consecución del objetivo salud, no sólo para la propia persona, desde puntos de vista individualistas, sino para la comunidad. Aquello que se ha dado en llamar la ética de la tercera persona.

Solamente esto es posible sin la necesidad de plantear la alternativa entre obligatoriedad y recomendación de la vacunación, enfatizando el concepto de responsabilidad y conciliando el ejercicio de la autonomía personal con la protección eficaz para toda la comunidad.

Quiero destacar la importancia negativa (en el terreno de la salud pública) de las corrientes ideológicas contrarias a la vacunación, trayendo aquí unas palabras más autorizadas que las mías en dicho terreno, desde el Comité Asesor de Vacunas de la Asociación Española de Pediatría, que ha alertado sobre como "estos grupos antivacunas han conseguido disminuir esas coberturas vacunales en muchos países del mundo, tanto del desarrollo”, como en el caso de California que destacamos, “como de los países pobres. Las consecuencias están en las noticias de prensa que vemos todos los días, hechos objetivos y no opinables".

Ahora bien, si dejando a un lado la simple negativa, sin daño a alguien, entramos a considerar que esta conducta abstencionista dañe a alguien en concreto, las consideraciones pueden ser otras muy diferentes desde los puntos de vista ético, deontológico e incluso legal, ámbitos claramente diferenciados. Desde un análisis objetivo de la eventual responsabilidad de quien transmite una enfermedad que adquirió, por no haberse vacunado, aunque pueda parecer difícil invocar responsabilidades más allá de aquellas ubicables en sedes ética o moral, habrá que contemplar si esta se produce sin la pertinente información con desprecio del riesgo a terceros, cuando conscientemente se ha optado por la no vacunación, convirtiéndose por ello en un agente de riesgo.

En el año 2010 y como consecuencia de la celebración del XVII Congreso Nacional de Derecho Sanitario se trató de forma pionera la vacunación obligatoria frente a la vacunación voluntaria, analizándose la incidencia que también podría derivarse en la responsabilidad de los profesionales sanitarios, para analizarse en aquellos momentos en anteproyecto de ley de salud pública.

Fue en ese mismo año y precisamente un mes después del congreso, que a través de una decisión judicial "pionera" en nuestro país se resolviera la colisión entre el derecho individual a la vacunación con un problema de salud pública. Los hechos para la intervención judicial tuvieron su origen en la solicitud de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ante a la negativa de algunos padres de vacunar a sus hijos, tras la aparición de 36 casos positivos de sarampión vinculados al Colegio granadino “Gómez Moreno”, pero muy especialmente por la actitud de algunos padres a no contestar a los requerimientos efectuados por la Delegación de Salud de inocular a sus hijos para cortar el brote.

En concreto, la Delegación de Salud había enviado hasta tres cartas y un burofax a 79 padres de alumnos del colegio citado, donde se inició el brote a finales de octubre, pidiendo que vacunaran a sus hijos y pusieran en conocimiento de la autoridad, la cartilla sanitaria para comprobar las dosis de vacunas recibidas. Al parecer de los 79 padres a los que se enviaron las misivas, 22 respondieron de forma positiva ya que los niños estaban bien vacunados aunque no estaban bien actualizadas las cartillas, por lo que se procedió a su verificación en el centro de salud; cinco comunicaron expresamente que no tenían intención de vacunar a sus hijos y 52 no habían contestado. Por lo que ante esa situación la Delegación Provincial de Salud, solicitó el amparo judicial poniendo en su conocimiento la situación junto al expediente completo sobre el brote, sentándose con ello el primer precedente de brote epidémico que se lleva a los tribunales.

La Resolución judicial no se hizo esperar y el juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, en una decisión sin precedentes en España, al ser la primera vez que se obligaba a administrar un medicamento a personas sanas para evitar un problema de salud pública mayor, estableció que los padres que no querían inmunizar a sus hijos deberían hacerlo de inmediato, indicando al tiempo que con respecto las otras 30 familias, que no habían manifestado su negativa a la vacuna, pero que no habían presentado a sus hijos a la vacunación, también tenían que hacerlo.

En este concreto terreno que ahora transitamos es determinante considerar que las indicaciones vacunales son recomendaciones sanitarias y por tanto de libre aceptación, salvo los concretos casos de epidemias o grave riesgo para la salud pública. No es esta tesis la seguida en otros países en donde la vacunación tiene carácter obligatorio, como en los Estados Unidos, en donde es requisito para poder, por ejemplo, seguir determinados itinerarios educativos, caso ahora también de California.

Lamentablemente creo que hemos perdido una gran ocasión con motivo de la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, de regular, que no imponer coactivamente, específicas obligaciones, también, para los profesionales sanitarios, en las que pudiera haberse contemplado el deber general de vacunación por encima del voluntarismo con las excepciones a que hubiera lugar, solución que seguirá permitiendo nuestra Constitución.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 17 de febrero de 2015 . Número 2585. Año XI.

martes, 10 de febrero de 2015

EL NUEVO REGISTRO DE ACTIVIDAD DE ATENCIÓN SANITARIA ESPECIALIZADA

El Consejo de Ministros ha aprobado, a propuesta del ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Alfonso Alonso, un Real Decreto que regula el nuevo Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada. Este nuevo instrumento se establece, de este modo, como sistema de información oficial sobre el funcionamiento de la atención especializada en toda España, en hospitales y centros ambulatorios de atención especializada, públicos y privados.

Para el sistema sanitario, la atención especializada es un elemento clave y el análisis de la actividad asistencial que se presta, así como la calidad de la misma, constituyen un elemento imprescindible, no sólo para la propia gestión de los centros, sino también para la planificación sanitaria, la implantación de nuevos sistemas de financiación y la investigación clínica y epidemiológica. En este sentido, en el año 1973 el Comité Nacional de Estadísticas Vitales y Sanitarias de EEUU desarrolló el Uniform Hospital Discharge Data Set (UHDDS), como el conjunto de datos básicos extraídos de la información de las historias clínicas de los pacientes ingresados. Entre estos datos básicos se encontraban unos de tipo clínico y otros de carácter administrativo.

Con posterioridad, en 1981 la Comunidad Económica Europea desarrolló como copia del modelo americano el European Minimum Basic Data Set (MBDS). definiendo, con el apoyo de la OMS y el Comité Hospitalario de las Comunidades Europeas, el CMBD al alta hospitalaria como un núcleo de información mínimo y común sobre los episodios de hospitalización. Posteriormente, el Consejo de Europa lo incluyó como parte integrante del sistema de información hospitalario.

Desde ese momento cada país fue incorporando estas recomendaciones del Consejo de Europa y en España su desarrollo y aprobación se llevó a cabo a través del Consejo Interterritorial del SNS que aprobó, en el Pleno celebrado el 14 de diciembre de 1987, el CMBD al alta hospitalaria, como instrumento que garantizara la uniformidad y suficiencia de la información recogida para cada episodio asistencial en el conjunto del SNS. Desde entonces el CMBD es obligatorio en su cumplimentación, por ley publicada en el año 1992.

El Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada recién aprobado, supone una evolución del actual Conjunto Mínimo Básico de Datos de las Altas Hospitalarias, que se obtenía del alta hospitalaria, de la que se incorporaban 19 variables obligatorias de las cuales las más importantes eran la Edad; Sexo; Diagnóstico principal, que se refiere a la condición que al finalizar el proceso de hospitalización se considera la causa responsable del ingreso del enfermo en el hospital; Los diagnósticos secundarios, que son los diagnósticos que coexisten con el diagnóstico principal en el momento del ingreso o se desarrollan durante el mismo; Procedimientos, y las circunstancias respecto al alta, que son las referidas a cuatro posibilidades: al hecho de si el paciente sale vivo, muerto, o se traslada a otro hospital o el alta voluntaria.

Esta CMBD, se constituía como una Base de datos, mediante un extracto impersonal de información administrativa y clínica, sujeta a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que se recogía a partir del informe de alta, al que no sustituía en ningún caso y se completaba si era necesario, con la historia clínica. El informe de alta, regulado por Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 6 de septiembre de 1984, constituía el documento básico de información para el paciente y para los profesionales de los distintos niveles asistenciales que debían continuar el seguimiento del proceso patológico.

Toda una normativa que había quedado obsoleta ante la ley Básica 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica que califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión, estableciendo de este modo los derechos y obligaciones de los profesionales sanitarios, de los ciudadanos y de las instituciones sanitarias, tratando de ofrecer en el terreno de la información y la documentación clínicas las mismas garantías a todos los ciudadanos del Estado, fortaleciendo con ello el derecho a la protección de la salud que reconoce la Constitución y muy especialmente en lo referido a la conservación de la documentación clínica (Art. 17. puntos 1, 2, 3, 5 y 6) y los derechos relacionados con la custodia de la historia clínica, (Art. 19).

Esta nueva norma se enmarca en el Sistema de Información Sanitaria establecido por la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y proporcionará datos sobre la actividad asistencial, las patologías atendidas, su complejidad, el abordaje clínico y los costes que suponen. Los datos que ofrecerá serán de carácter estadístico y sus objetivos principales serán tres: Conocer la demanda asistencial y las enfermedades atendidas y favorecer los estudios de investigación clínica, epidemiológica y de evaluación de servicios sanitarios y resultados en salud; Proporcionar a los registros autonómicos la información necesaria para la evaluación y control de la atención prestada en el conjunto del Sistema Nacional de Salud a sus ciudadanos; Y facilitar la realización de estadísticas del sector salud a nivel estatal, así como las que deriven de compromisos con organismos oficiales internacionales, tales como los indicadores de calidad de la OCDE o los indicadores de la Unión Europea.

Este Registro de Actividad de Atención Sanitaria Especializada será para el sistema sanitario, un elemento clave y el análisis de la actividad asistencial que se presta, así como la calidad de la misma, constituyen un elemento imprescindible, no sólo para la propia gestión de los centros, sino también para la planificación sanitaria, la investigación clínica, la calidad y seguridad del paciente, el consumo de recursos y coste de procesos, las estadísticas de movimientos y flujo de pacientes entre comunidades y será la fuente de datos más importante para la investigación epidemiológica y de servicios sanitarios del nivel especializado, homogeneizando, por primera vez, la actividad del sector hospitalario público y privado.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 10 de febrero de 2015. Número 2578. Año XI.